一些行政机关以政令、“红头文件”等形式私设、滥设权力,无视法律,以自身意志建立了各项非正式性制度。其中比较有代表性的如行政许可制度的滥用。我国现行的行政许可设置可谓“滥”、“乱”。具体表现为许可事项范围的不明确,设定权混乱,缺乏完备的法律制度。据统计,全国行政许可事项在三千项左右,各省市一般也是两千项以上。除法律、法规外,一些地方或部门在行政规范性文件中,随意设定各种许可制度,或在各种许可制度以外,另加年检、月检等等[4]。行政许可存在诸多问题,严重影响到社会经济的发展,究其主要原因,就是缺乏明确的法律限定,导致行政许可设定的随意性很强,不同级别、不同性质的规范性文件,甚至有些县政府、乡政府、行政机关内设机关也在设定行政许可。
立法对于行政的制约可谓已经有限,而司法在行政面前更显得无能为力。司法不独立,财政上依附政府。这种不平等使司法对行政机关正当行使行政权力的监督威慑力大打折扣。而且,行政垄断行为通常是政府及其所属部门以政府规章、命令、决定等形式发布,内容一般是指向不特定的市场主体和市场行为,属于抽象行政行为。依据我国现行《行政诉讼法》第11条、第12条之规定,合格主体不能对抽象行政行为提起诉讼,即不能提请拥有管辖权的司法机关对行政机关制定的规范性文件进行司法审查,而只能提请各级人大、人大常委会进行审核。但这样一来缺乏效率,二来没有规范的程序进行保障,因此在实际操作时效果不尽人意,甚至有形同虚设之嫌。
没有明确的授权立法,又缺乏监督机制,行政权力无限膨胀,这必然使得行政机关滥设权力,进而滥用行政权力,造成行政垄断。
其次,具体行政行为过程中对公益的考虑远远不够。中国历来将“专制”、“特权”视为天经地义,帝王“日含天宪”。中国的法文化则始终是公法文化,一切为了统治秩序的实现,具体到行政法领域,“保权”观念占据了核心,“认为行政法只是用来保障行政权力运行的工具而已,并没有将其作为维护公民权益的武器” {5}。这种思想倾向深刻地影响了行政立法的原则、规则和技术,导致了行政主体与相对人权利义务关系的不均衡。行政法制实践往往强调行政权优先、行政权威等原则,管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。我国自改革开放以来的行政立法状况是:有关经济管理的占79%,对政府行为规范的占 4.3%,对公民权作出规定的仅占0.78%,这一比例也说明了行政立法重在规范相对方行为,而对政府行为的规范仅置于次要地位[5]。这也为行政主体滥用行政权力,形成行政垄断埋下了隐患。