第二,认定标准的扩大。美国《谢尔曼法》确立的是事后救济原则。反垄断法的规制方法不限于事后救济,现代反垄断更多地采取事前救济。《克莱顿法》首次确立了事前救济的原则,其他国家大都承继了这种具有特殊规制效率的方法。换言之,反垄断法基于两种情况来认定行为的违法性,即造成了实际财产损失和有造成财产损失的危险。对“造成实际财产损失”进行控制需满足被侵害主体特定、发生实际的财产损失两个条件。由于“有造成财产损失的危险”之受害人具有群体性、结构性,并以危害市场良性运行为代价,并因缺少现实财产损失为基础的救济行动的激励,使得在行为人和受害人之间只维系着进一步加害可能形成(也可能形不成)损害这个不够坚实的逻辑链条,所以反垄断法实施所依赖的纠错机制主要是以“造成实际财产损失”为基础的程序制度,而危险之害的救济则是法律设置的第二层防护网。
第三,民主监督权的运用。现代各国重视民主监督对经济和政治的作用,但民主监督权如何行使是个颇值得研究的问题。在反垄断法上,社会公众是民主监督权的主体,这项具有政治宣誓意义的全体公众行动起来控制垄断的机制在制度模式上构成了反垄断的第三层防护网。如果以民主政治原则来指导和制定法律,受害人的范围应理解为全体社会公众。
基于上述,对“任何人”、“利害关系人”或“关系人”的理解应参照法律实施体制并以分类的方法来揭示“他们”的真实面目。从制度完整性的角度来规划、适用法律条文。从制度运行效率的角度来实施法律,需要依赖于受损人使制度启动并运行起来,这个主体既可以启动诉讼程序,也能启动行政程序;作为中间层的有损害危险的受害人虽然也享有诉权,但因只能提出停止侵害、消除危险的诉求或申告,因无法提出损害赔偿,可能使这种诉权或申告的行使伴有一定的惰性,这决定了其在控制程序上的补充地位。此外,有公益心、正义感的社会公众可以检举、揭发来补充性地启动行政程序。这样,理想的反垄断控制模式,就是上述三类主体结成的三层防护网形成运行机制。
三、我国反垄断法律关系主体概念的理解
我国《反垄断法》对行为主体的规定采取了列举的方法,第6、7、8、16条分别规定了“经营者”、“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”、“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”、“行业协会”,但没有提及形如美国《克莱顿法》所法律所规定的“联锁董事”、或日本禁止垄断法中的“干部”这一类特殊主体,或许可以理解为该主体被隐藏在第21条第3款表述的“等方式”之下[5]。其实,在我国董事兼任有逐渐增多之势,其对竞争的不利影响也会越来越大,在公司法和反不正当竞争法都规定“竞业禁止”的前提下,立法以隐藏的方法对待联锁董事应该不是一种最佳的技术处理。