宪法关于公民批评权利的强调不仅意在对国家权力实施监督和制约，还有更深邃的民主意蕴。一方面，对于公民而言，这一规定意味着一项承诺，保证公民在国家中的民主地位。“一切权力属于人民”，不应仅仅化约为普通公民的选举权。在选举日之后，在日常生活中，掌握决策权和管理权的是少数人所组成的国家机关。普通公民经常处于国家权力的支配之下，是国家管理的对象，甚至就像卢梭夸张的说法一样，“等于零”。[23]如何克服公民在选举之后便沦落为“零”的难题呢？一个重要的办法就是公民享有充分的批评权利，他们可以运用批评权利以监督和制约被委托出去的权力。当他们有这种权利的时候，在选举之后仍然可以控制政治的运作，掌握自己的命运。选举权是特定时刻的民主形式，批评权是日常时期的民主形式，二者相辅相成。另一方面，对于国家工作人员而言，这一规定意味着一项要约。任何人若试图成为国家工作人员即被推定接受了这种要约。他可以被认为已自动将他的品行置于公民的质疑之下，以便获得对他的适任性的赞同。这项承诺与要约所构成的民主之约，也许就是我们理解宪法批评权规定的本质所在以及协调诽谤罪与批评权关系的根本原则。
【作者简介】
侯健，复旦大学法学院教授，法学博士。
【注释】
宪法第
51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这是一项一般性的规定，不仅针对批评权利，而且针对可以从
宪法第
38条引申出的名誉权等权利。批评权的滥用会侵害到名誉权，名誉权的滥用也会侵害到批评权。
参见侯 健：《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第158页以下。
本文对规范意图与规范价值作了区别。意图是规范本身的内涵及其动机和出发点，价值是规范在某种环境下发挥的作用、功能或意义。这一区别类似于罗尔斯对自由与自由价值的区别。参见{美}罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第191—192页。本文采用一种较低的合宪性审查标准，即从规范意图而不是规范价值来判断刑事诽谤罪规定的合宪性问题。
当然，也有可能构成行政违法行为，参见《
治安管理处罚法》第
42条。
从一些国家和地区的制度变迁来看，传统上诽谤法中作为抗辩事由的真实仅包括客观上的真实，二十世纪下半期以来不仅包括客观上的真实，还包括主观上的真实。所谓客观上的真实，意即被告人必须证明言词的内容是客观上存在或发生过的事实。所谓主观上的真实，也就是被告人主观上相信所传播的言词是真实的，如果被告人能够证明这一点，也可以免责。
对于民事诽谤行为而言，言论内容的特定指向或受害人的特定性，是其构成要件之一。有关分析，参见王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第560页以下；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法出版社1997年版，第122页。在刑事诽谤诉讼中，如果控诉人无法证明涉讼言论的特定指向，不仅其指控无法成立，而且在根本上其诉讼主体资格就存在问题。
诽谤行为的主观状态既可能是故意，也可能是过失。在古代汉语中，无论是指“诽”，还是“谤”，都不特指某种心理状态。一些现代汉语词典把“诽谤”一词解释为故意行为，也可能是受到1979年以来
刑法相关条款表述的影响：捏造事实总是故意的，所以诽谤他人也是故意为之。但是如果把捏造事实看作是诽谤行为的可能情状之一，就不应把诽谤行为的主观状态限定于故意。最高人民法院司法解释和法学著述关于“诽谤”一词的通常用法都是把故意和过失包括在诽谤行为的主观状态中。例如
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》{法发（1993）15号}对第7个和第9个问题的回答。
可作为对照的是，有些学者认为，间接故意也构成诽谤罪，例如陈珊珊：《论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端》，《中国刑事法杂志》2008年第1期；唐煜枫：《论诽谤罪成立之
宪法限制》，《甘肃政法学院学报》2006年第2期。
本文采纳此观点：行为犯是与结果犯相对应的概念；危险犯是与实害犯相对应的概念，二者都属于结果犯。
按照法理，刑事案件的证明标准应高于民事案件，因为刑事制裁的严厉性大于民事制裁的严厉性。在我国法律及其实践中，犯罪行为的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，民事侵权行为的证明标准是优势证据。前者的证明标准也严于、高于后者。控诉人自忖没有确实、充分的证据，可以不提起刑事诉讼，而提起民事侵权诉讼。要提起刑事诉讼并使得被告人被判为犯罪分子，使他受到更加严厉的惩罚，就要有“确实、充分”的证据。
参见
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》{法释（2000）47号}、《
关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》{法释（2002）17号}。
公安部2009年4月3日下发《关于
严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》与这种代表性的观点基本一致。该通知称：“对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”
这个“和”字可以考虑修改为“或者”，因为在特殊情况下针对地方官员的诽谤行为如果导致严重的社会混乱，也适宜由检察机关提起公诉。
当然，在刑事诉讼中也不是没有实行举证责任倒置的可能性，例如在巨额财产来源罪案件和非法持有型犯罪案件（例如控诉被告人非法持有国家秘密、枪支、毒品）。参见何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，《政治与法律》2002年第1期。实行举证责任倒置，是基于举证便利和司法效率的特殊考虑，且应由法律特别规定。
当然也存在着所谓“不可反驳的推定”这一说法。但是一般的意见认为，这实际上是一种必须执行的实体法规定，本身不涉及基础事实和推定事实之间的推理，其性质是“规定”，而不是推定。
英国法院发展出了比较细致的解释规则，以认定涉讼言论是否具有诽谤性质，参见{英}萨莉·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第53页以下。这在很大程度上是一个如何解释的问题，需要结合特定社会的文化背景和具体语境来理解涉嫌诽谤的言论。
参见《
中华人民共和国刑事诉讼法》第
15条、
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释{1998}23号）第
117条第（五）项。
据报道，2010年8月最高人民检察院要求，“今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批”。除此之外，还要求准确把握诽谤罪与非罪的界限和严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。具体内容见徐日丹：《建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度》，《检察日报》2010年8月7日第1版。此前，公安部发布的《关于
严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》规定：“对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查，认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查；立案后需要采取强制措施的，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意。对于可能引起较大社会影响的侮辱、诽谤治安案件，在作出行政拘留处罚决定前，应当报经上一级公安机关同意。”在体制性关系理顺、司法机关能够有效地依法独立行使职权之前，这些程序性举措是具有积极意义的，有助于基层检察机关、公安机关排除干扰，公正办案。但是它们都属于政策范畴，尚不是正式的法律制度。体制改革路途漫漫。可以通过修改
刑事诉讼法或其司法解释，将其中行之有效的措施纳入正式的刑事诉讼制度。
在古典作家中，贝卡利亚也许是最著名的反对
刑法司法解释的人物。然而
刑法解释是刑事司法过程中不可避免的现象。有关严格解释立场或形式理性的解释标准的阐述，参见陈兴良、周光权：《
刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》，《法学》1997年第3期；蒋熙辉：《
刑法解释限度论》，《法学研究》2005年第4期；白建军：《
刑法分则与
刑法解释的基本理论》，《中国法学》2005年第4期。归纳其理由，主要有罪刑法定，
刑法的稳定性、确定性、可预测性，权力分立（司法机关是法律适用机关而不是立法机关）和人权保障等。人权保障是根本理由。
由此看来，最高人民检察院和公安部有关诽谤罪诉讼程序的规定还可以改进，例如对于自诉人或被害人不具有国家工作人员身份的诽谤罪案件，就不必要采取规定中的那些特别的程序性措施。
从比较法的角度来看，世界上绝大多数国家的
宪法仅仅规定言论表达自由等条款，鲜有直接规定公民针对国家机关和国家工作人员的批评权利。这一权利是司法实践从言论表达自由中引申出来的。这一引申尽管在逻辑上并不困难，却往往经历漫长的历史过程。
在二十世纪五十年代，中国共产党政法工作领导人董必武有一段话反映对自由加以分类保障的意图。他说：“我们人民民主政权是属于世界上最民主的社会主义的类型。人民在这个政权下，不仅有言论、出版、集会、结社、游行示威等各种自由，尤其是有反对帝国主义的自由，有反对剥削制度和压迫制度的自由，有反对侵略战争和维护世界和平的自由，有肃清社会前进道路上障碍物的自由，有随着生产发展改善物质文化生活的自由等等。像这类极广泛的自由是帝国主义统治下的人民绝对享受不到的。”参见董必武：《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》（1956年9月19日在中国共产党第八次全国代表大会上的发言），载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第478—479页。
卢梭曾批评英国的代议制度说：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”参见{法}卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第124页。
