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诽谤罪、批评权与宪法的民主之约

  

  第二,在公民批评所引发的刑事诽谤案中,有利于控诉人的推定被普遍地使用。只要是“诽谤”政府,有关领导自然就成为诽谤对象,获得诉讼资格;只要是“诽谤”政府或有关领导,“诽谤”行为就必然会“严重危害社会秩序和国家利益”,当地检察部门就自然获得公诉的资格;只要存在诽谤性言论,就必然产生损害事实。这种思维实际上是推定而不是证明。


  

  推定意味着,在一定条件下,当某一事实(基础事实)得到证明时,就可以认定另一个事实(推定事实)是存在的。对于推定事实,提出主张的一方当事人无需承担证明责任,对方当事人如欲推翻,须提出反证。[15]刑事诉讼法实行无罪推定的原则,这意味着被告人被推定为无罪,证明其有罪的责任落在控诉人身上。这是基本原则,所以有利于控诉人的推定必须严格控制。但是出于诉讼效率的考虑,在具体的证明过程中,对于控诉人所主张的若干事实,也有可能在一定条件下推定其成立。例如,如果有证据表明被告人传播某种言论,而被告人又无法说明这一言论的来源,可以推定被告人为言论的最初来源,即他捏造了有关言论;有些言论具有诽谤性,属于社会常识,是无需证明的。而有些言论是否具有诽谤性,则需要结合一定的语境和一定的损害事实来判断。[16]诽谤性也有轻重之分,捏造他人犯罪的言论相比捏造他人违反党纪政纪的言论,诽谤性要严重得多,这也可以适当地运用推定。至于损害后果是否可以推定,也是因言论的不同而异。


  

  诽谤性不等于损害后果,严重诽谤性也不等于严重的损害后果。诽谤性是一种潜在的损害性,只有当具有诽谤性的言论被散布、传播出来,诽谤性才转化为现实的损害事实。所以,证明了诽谤性,并不能推定损害后果就已经发生或者损害后果的大小。证明损害后果的有无和大小,无论是对于定罪还是对于量刑,都有决定性的意义。


  

  损害后果=言论的诽谤性×扩散范围


  

  所谓扩散范围即接触到该言论的人数的多少。言论的诽谤性愈大,接触到该言论的人数愈多,则损害后果愈严重。言论的诽谤性愈小,接触到该言论的人数愈少,则损害后果愈轻。为了证明损害后果的严重程度,控诉人需要证明言论诽谤性的轻重和扩散到的人数的多少。但是这个公式并不准确。它忽略了一个重要的条件,即言论损害后果的发生是以人们相信它为前提的。不是所有接触诽谤言论的人都会相信言论的内容,即使相信,也不一定会百分之百地相信。诽谤性言论的可信度涉及到多种因素,例如诽谤者的社会信誉度、诽谤对象的社会信誉度、诽谤性言论的捏造水平等。它可以用这个公式来表示:


  

  诽谤言论的可信度=诽谤者的社会信誉度/诽谤对象的社会信誉度×诽谤性言论的捏造水平


  

  在诽谤性言论的捏造水平不变的条件下,诽谤者与诽谤对象的社会信誉度的比值愈大,则言论的可信度愈高,反之,二者的社会信誉度比值愈小,言论的可信度愈低。也就是说,社会信誉度高的诽谤者诽谤一个社会信誉度低的人,人们就比较相信这种言论,反之则比较不可信。因为人们一般比较相信社会信誉度高的人说的话,而比较不相信诽谤言论所指责的社会信誉度高的人做过某事,又一般不太相信社会信誉度低的人说的话,比较相信诽谤言论所指责的社会信誉度低的人做过某事。不过,一般情况下,当诽谤言论被证明为虚伪时,捏造者的社会信誉度会降低,而诽谤对象的社会信誉度会升高。捏造水平也影响着诽谤言论的可信度。当编造得巧妙、圆满,言之凿凿,诽谤言论的可信度就高,反之,当编得粗糙、蹩脚,破绽百出,诽谤言论的可信度就低。既然言论之可信并不是当然的事情,其可信度有高有低,而这个高低又直接关系到损害后果,所以证明言论的可信度也是控诉人的责任。考虑到诽谤言论的可信度,有关衡量损害后果的公式调整如下:


  

  损害后果=言论的诽谤性×扩散范围×言论的可信度


  

  公式的特征是简洁明了,但是在人文社会科学中,却可能具有遮蔽性和机械性。除了这一公式所提示的三种因素之外,也许还有一些其他需要考量的因素。而且,名誉的损害程度很难量化,无法像用温度计显示温度一样来加以检测。这一公式提供了衡量名誉损害后果的基本思路和主要考量因素,其意图在于制约诉讼过程中相关推定的滥用。


  

  第三,在诽谤罪诉讼中,如何看待被告人的证明行为?按照无罪推定的基本原则,被告人声称无罪,是无需证明的。但是如果被告人提出具体的事实主张,就应为该事实主张提供证据,如果不能够提供优势证据,该事实主张就不成立(但是这不意味着被告人的罪名成立,被告人的罪名是否成立,还有赖于控诉人的证明)。但是即使被告人的事实主张不成立,也不能减低控诉人的证明责任。如果被告人的事实主张成立,事实上就加大了控诉人的证明难度。为自己的事实主张提供证据,这从一个角度来说是被告人的证明义务,从另一个角度来说也是其辩护权利。


  

  最后,在刑事诽谤案件中法院往往疏于审查控诉人的起诉条件,倾向于在开庭审理之后才要求控诉人履行证明责任。这样即使最后判决罪名不成立或裁定终止审理,也使批评者遭受了诉讼的困扰。就自诉案件而言,自诉人需要证明如下:(a)被告人存在着散布涉讼言论的行为;(b)这一言论是诽谤性的,亦即具有毁损他人名誉的性质;(c)被告人诽谤的对象是自诉人;(d)该言论是被告人捏造的、不真实的;(e)被告人的诽谤行为“情节严重”。在法庭审查起诉阶段,刑事诉讼法171条第1款规定了“犯罪事实清楚,有足够证据”的标准,但是在这一阶段,诽谤案件的自诉人到底应当提供哪些方面的证据,并不清楚,实践中由法院自行把握。笔者以为,自诉人履行证明责任的过程可以分两个步骤,在审查起诉阶段需要提供前述(a)(b)(c)三方面的证据;在开庭审理阶段,还需要进一步提供(d)(e)两个方面的证据。对于公诉人而言,不仅需要证明自诉人所需要证明的一切内容,而且还应证明被告人的诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”。检察机关在决定是否批捕和起诉时就应审查诽谤行为是否“严重危害社会秩序和国家利益”,因为这一点是表明它获得案件的公诉资格的前提条件。审查发现属于告诉才处理的案件,应当不予批捕或作出不起诉决定。如果检察机关向人民法院提起公诉,经法院审查,认为属于依照刑法告诉才处理的案件,应当裁定终止审理裁定,或决定不予受理。[17]



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