在刑事法理上，刑事诽谤与民事侵权的界限问题涉及到刑法的谦抑性原则。刑法并不惩罚所有的具有社会危害性的行为，仅仅惩罚其中具有严重社会危害性的行为。即使是一般的民事侵权行为或违约行为，也具有一定的社会危害性，如果不为受害人提供法定的救济措施，也可能导致社会秩序的混乱。所以社会既需要刑事手段，也需要民事手段和行政手段，并使它们分工配合。但是，如果对于某些行为，适用民事手段和（或）行政手段，就可以救济受害人的损失，并起到预防效果，就不必使用刑事手段。对于某些行为，适用民法和行政法还不足以惩戒加害人，起到预防的效果，才考虑适用刑事手段。刑民不分、泛刑罚主义不符合现代刑法的谦抑性原则。
实际上，刑事手段与民事手段对于恢复受害人的名誉没有什么差别。因为判决被告人有罪与判决被告败诉，都可以起到端正视听、消除影响、恢复名誉的效果。甚至可以说，民事手段更有利于恢复原告的名誉，因为从法律的角度来看，在民事诉讼中判决被告败诉要比在刑事诉讼中判决被告人有罪的可能性大一些，前者的证明标准低于后者。[10]另外，按照司法解释，如果对批评者提起民事诉讼，还有可能获得精神损害赔偿，如果提起刑事诉讼，就不可能获得精神损害赔偿。[11]作为被批评者的国家机关工作人员放弃了精神损害赔偿，而选择使用刑事手段，其意图如何？这就有借以惩罚批评者、打击报复的嫌疑。为了防止这种情况发生，就应该在妨害名誉的民事侵权之诉与诽谤罪的刑事诉讼之间设置一些障碍。这一障碍应当设置得足够严格，不容易被越过或突破。
三、自诉与公诉
制度规定的另一模糊之处是，自诉与公诉的界限不清。在司法实践中因公民批评引起的刑事诽谤案件，大都作为公诉案件来立案、侦查、起诉和审判。较少见到有国家工作人员作为自诉人，去亲自提起诉讼，基本上都是调动国家公权机关，运用司法资源，去追究犯罪嫌疑人。何以如此？考察诽谤罪的公诉实践，可以归纳出以下几个原因。第一，出于一种高高在上的心理，国家工作人员不愿意在法庭里亲自面对作为被告人的批评者，与批评者辩论。第二，他们可以调动国家公权力资源，来实现自己惩罚批评者的目的。许多被批评者是地方党政部门的主要负责人，或是地方政法部门的领导，可以授意或者暗示政法部门采取行动。第三，他们之所以可以这样做，毕竟还有制度上的原因。制度规定的含糊不清为这些行为提供了可能性。有关诽谤罪，刑法规定，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”但是法律并未规定哪些情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”。在某些官员看来，反对他们就是反对社会和国家，诽谤他们就是诽谤政府，危害他们的利益就是危害社会秩序和国家利益。
自诉和公诉作为诽谤罪的两种追究方式，笔者以为，自诉是一般原则，公诉是例外。这种关系从第246条的但书可以看出。有关诽谤罪的起诉，人民检察院不应大包大揽，将自诉案件转化为公诉案件。对于人民检察院的起诉，人民法院也应予以审查，发现属于刑法规定的告诉才处理的案件，应当裁定不予受理。
那么，什么情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”呢？一种有代表性的观点认为，“‘严重危害社会秩序和国家利益’，主要是指侮辱、诽谤行为严重扰乱社会秩序的，侮辱、诽谤外交使节造成恶劣国际影响的，侮辱、诽谤行为给国家形象造成恶劣影响的，等等”。{4}[12]这里分开解释：严重危害社会秩序、严重危害国家利益。笔者以为，所谓严重危害社会秩序，可以理解为诽谤行为导致出现了刑法所规定的危害社会秩序的犯罪行为，例如刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”所规定的犯罪行为。如果诽谤行为导致出现了应受治安管理处罚的行政违法行为，对于诽谤行为可予以行政处罚，而不必提起刑事公诉寻求刑罚手段制裁之。“国家利益”也是一个模糊的概念。它应该是指国家的整体利益，而不是指某一个地方的局部利益，大体包括国家的主权和领土完整、国家安全、国家政权和社会制度稳定、国家尊严不受侵犯、良好的外交关系等内容。如果诽谤行为导致这些方面的社会秩序和国家利益受到严重危害，也就意味着被害人名誉与社会秩序和国家利益之间存在着联系，其名誉受损引发了社会秩序的混乱和国家利益的损失。进而言之，严格地解释第246条的原文，“社会秩序”与“国家利益”之间是“和”字而不是“或”字，说明只有当诽谤行为同时严重危害“社会秩序和国家利益”，才可对之提起刑事公诉。这样解释的话，几乎没有一起针对地方官员的诽谤行为能够达到提起公诉的条件。[13]
有一种意见认为应废除诽谤罪的但书，并呼吁“全国人大常委会组织专门调研，统计一下司法实践中这一‘但书’条款的实际执行情况。即便是确有‘诽谤罪’严重危害了社会秩序和国家利益，而被害人或被害人家属又不愿出面对诽谤者起诉的，也可通过‘检察支持起诉’来解决”。{5}笔者以为，尽管一些案件表明，在司法实践中这一但书条款经常被滥用，但是不能排除诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”的可能性。如果诽谤行为不仅损害了被害人的名誉，而且同时“严重危害社会秩序和国家利益”，那么就有运用公权力资源、提起公诉的必要性。“检察支持起诉”是在被害人有起诉意愿的前提下采取的措施。被害人出于种种考虑，不愿提起自诉，检察机关也不能强迫其提起诉讼。主张废除但书的学者痛心于这一条款被滥用的事实，但是即使但书被废除，公安检察机关不便插手诽谤罪的追诉活动，但是只要现行司法体制不改革，法院依然可能听命于地方官员，做出对被告人不公正的判决。
四、证明与推定
制度规定的第三个模糊之处是诽谤诉讼的证明责任分配问题，特别是证明与推定的关系问题。在这一方面存在着许多错误的认识和做法。
第一，在诽谤诉讼中应由谁来承担涉讼事实的证明责任？尽管按照刑事诉讼原理，由控诉人承担举证责任，但是具体到诽谤案件似乎有一些变数。这也许是由于诽谤案件的一种特殊的双层事实证明过程造成的：不仅要证明被告人是否有散布涉讼言论的行为这一层事实，还要证明涉讼言论内容是否真实那一层事实。流行的观点认为，在刑事诽谤案件中，控诉人有责任来证明涉讼言论是由被告人散布的，控诉人一旦证明了这一点，剩下的证明责任则由被告人来承担，即由被告人来证明涉讼言论的真实性，如果证明不了，即可以推定涉讼言论是虚伪的。司法实践也普遍这样分配证明责任。由被告人来证明涉讼言论的真实性，实际上是由被告人来证明自己无罪，并承担证明不了的风险。有些诽谤案件，控诉人证明不了涉讼言论的虚伪性，被告人也证明不了涉讼言论的真实性，这就成为所谓的“疑案”。按照“疑罪从无”的原则，不应判定被告人有罪，而按照上述流行观点，就会判被告人有罪。[14]支持这种观点的有这样一种理由：证明涉讼言论之虚伪性的难度要大于证明其真实性的难度。实际上这并不是诽谤诉讼证明过程的一般规律。有的案件控诉人具有举证便利，有的案件被告人有举证的便利。被告人有没有捏造事实，他自己最清楚。自诉人（或公诉案件的被害人）有没有做过所指控的事情，他自己也是最清楚。在总体上控诉人与被告人具有大致同样的接近证据的距离。
