批评权是一项重要的民主权利。民主观念的核心是公民与政府的关系。这种观念认为，政府是建立在人民的同意与授权的基础之上，政府是人民的代理人或人民的公仆。民主的基本原则是“人民主权”或“民有民治民享”。政府存在的目的在于维护公共利益和促进公民福祉。同时民主观念认为，广大公民对于影响到他们利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权力。既然政府是人民的公仆，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为其中一份子的全体人民“当家作主”的权力。在现代国家里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能亲自行使权力，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施，对于全体人民而言，是其民主权力的一部分；对于个体公民而言，是其民主权利的一部分。所以，批评国家机关及国家工作人员的权利，是民主的题中之义。
那么，诽谤罪是否抵触宪法上的批评权利？这涉及到批评权的宪法意图。批评权的宪法意图在于保障公民可以自由揭露国家机关和国家工作人员的违法不当行为，为公民的政治评判奠定真实的信息基础。事实的真实是一个关键问题。丰富的真实信息不仅是作出明智、健全的政治评判的依据，而且是公民以权利制约权力的基础。公民掌握有关国家机关和工作人员的真实信息，有助于作出明智、健全的政治评判，有利于对权力实施有效的制约。为了防止有人捏造事实，法律处罚是必要的。在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。笔者也主张这种观点。[2]但是容许故意捏造虚假言论，除了损害国家工作人员名誉权之外，对民主监督没有什么益处。所以按照现行刑法，诽谤罪旨在惩罚捏造事实诽谤他人（包括国家工作人员）且情节严重的行为，就此而言，是不与批评权的宪法意图相冲突的，是不违反宪法的。
那么，批评权利是否意味着以正确的事实指控来批评国家机关和国家工作人员的权利？如果是这样，这一宪法规定就几乎没有意义。这一宪法规定并非仅仅强调可批评这一点。它的意义应有更多。它还意味着，即使是不正确的批评也是受保障的，只要这种事实不是批评者捏造的。换句话说，这一宪法规定保护过失的批评者。一个可比照的例子是，宪法第41条在规定批评和建议权利之后，继续规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”在这里，“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”体现的是故意的主观状态。也就是说，借检举、控告之名陷害他人，应负法律责任，而过失地提起不实的控告或者检举，不负法律责任。刑法第243条规定了诬告陷害罪，并规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”刑法第243条仅惩罚捏造事实陷害他人的行为，与刑法第246条仅惩罚捏造事实诽谤他人的行为，前者并不抵触申诉、控告或者检举的权利，后者并不抵触批评的权利，在精神上是不违背宪法第41条的规定的。
我们从事实与主观心态两个方面分析了现行诽谤罪规定并不抵触宪法有关批评权利的规定。但是仍然可能出现一种反对意见，即虽然在制度规定上诽谤罪不抵触批评权利，但是既然是犯罪，就会启动刑事诉讼程序，而刑事诉讼程序并非完全可靠，可能使无罪的人被定了罪，又因为诽谤案件自诉人或被害人是国家工作人员，程序的运作可能会受到非法干预而更加靠不住。按照罗尔斯的说法，刑事诉讼程序体现一种不完善的程序正义。{1}如果是这样的话，批评者的民主监督积极性就会受到打击，其他公民也无法获得真实的信息。不过，这种不可靠性存在于任何（刑事的和民事的）案件的诉讼程序中，并非仅存在于刑事诽谤诉讼程序中。适当的做法是尽可能完善诉讼程序和司法体制，减少出错的概率。
我国近年来，诽谤罪的运用有增多的现象，因公民批评引起的大多数诽谤案件，都是控告批评者犯有诽谤罪，以刑事公诉的手段来处理。这些现象的出现主要有以下原因。第一，在制度规定上一些关键表述不够具体明确，含糊笼统，界限不清。例如刑事诽谤与民事侵权的界限是什么，自诉与公诉的区别在哪里，诽谤诉讼中证明与推定的关系如何等，法律规定语焉不详，司法解释也未曾澄清。司法实践中国家公权机关对这些关键表述理解得不够准确，运用存在偏差。第二，司法体制和刑事诉讼程序的不完善又给被批评的国家工作人员干预司法提供了便利条件，使得制度规定的上述潜在缺陷被利用和放大。第三个方面的原因也许是更重要的，即在这类案件中，在制度的实施过程中欠缺对宪法批评权利的价值关怀，使法律的天平朝向名誉权发生了不适当的倾斜。由于这些原因，诽谤罪的现实运作妨碍了批评权利发挥其应有的宪法价值。[3]
