该“担保”行为应承担缔约过失责任
张德安
【关键词】“担保”行为；缔约过失责任
【全文】
【案情】2009年7月钢材公司向信用社借款10万元，期限一年，由玩具厂提供担保，到期后，钢材公司与信用社协商，欲再展期一年，钢材公司与信用社做工作要求玩具厂继续提供担保，玩具厂法定代表人张某很为难，就在借款展期合同的担保栏中写上了草的四个字并签名盖章后离开，信用社以为是“同意担保”。一年后，钢材公司仍未归还借款，信用社诉至法院要担保人玩具厂承担担保责任，玩具厂辩称自己写的是“不愿担保”，双方都无法举证予以证明。鉴定部门认为只能鉴定是谁的笔迹而不能鉴定出字的意思。对该案如何定性及责任承担争议较大，主要有三种分歧意见：一种意见认为，担保栏中的四个字无法明确真实意思，按照谁主张谁举证的规则，信用社应承担举证不能的责任，因此依法驳回对玩具厂的诉讼请求。第二种意见认为，玩具厂如果不愿意担保就根本不必在担保合同上签字，按照交易习惯，在担保栏中签名盖章就应视为其同意担保，而且如那四个字是“不愿担保”应由被告承担举证责任，现在其也无法举证，因此，玩具厂应承担担保责任。第三种意见认为，信用社与玩具厂都存在缔约过失，应按其责任大小分别承担缔约过失责任。
【评析】笔者赞同第三种观点。理由如下：
1、信用社提供的借款担保合同是一种格式合同，合同中具体的权利义务已有明确规定，交由玩具厂审查，应视为一种要约，信用社就赋予玩具厂在格式合同上作出是否承诺的权利，按交易习惯，同意担保，只要在担保栏内签名盖章即可，不一定要在担保栏中写上“同意担保”或“不愿担保”字样。但由于格式合同中并没有注明：如不愿意担保就不必在合同担保栏中签上“不愿担保”的字样。《合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此根据意思自治原则，玩具厂在担保栏中签署意见并不违法，是其正当行使民事权利的行为。所以，第二种观点是不对的。
2、本案中的担保合同并不成立。合同要有效成立，合同的要约必须得到玩具厂有效的承诺，本案中如果那四个字是“不愿担保”则合同就不成立，因此关键是如何认定那四个字的意思。笔者认为，字迹作为一种个人艺术创作，没有统一的格式，不同的人对同一个字有不同的写法，反映不同人的艺术技能。对于作者所写的字迹是什么意思在社会公众都无法认识的情况下，只有信赖作者自己的解释，象一台机器在别人无法使用时，只有依赖于发明创造人出具的说明书一样。因此，在鉴定部门都无法确定其意思的情况下，法官应当采信签字人李某的解释，即认定为“不愿担保”。所以担保合同不成立，玩具厂就不必承担担保责任。
