司法经验表明，证明标准要求越高死刑适用正确性的概率就越高，反之亦然。死刑案件的刑事证明标准设定为“事实清楚”—法官认定的事实与案件原本事实完全相符，当然最有利于防止死刑的错误适用。但是法官不是“超人”，其对事物的认识能力也是有限的，正如哈兰所言：“在关于以前事件的事实存在争议的司法程序中，事实发现者对于究竟发生了什么不可能获得完全准确的认识”。[28]的确，法官不可能对过去发生的案件事实达到100%的认识，法官只能凭借已经收集的有限证据（甚至是数量极少的证据）对案件事实进行“考古式的复原”，因此适当的刑事证明标准应有利于指导法官正确认定案件事实进而准确适用刑罚。笔者认为，在确定死刑案件的证明标准时，“根据罪行轻重，适用不同的证明标准”和“不同证明对象适用不同的证明标准”的证据学理论具有十分重要的指导意义。在死刑案件中影响死刑适用的要素可以分为两大类：一是犯罪构成要件；二是量刑情节。死刑案件人命关天，死刑案件的处理更应慎重，证明有罪的标准较之其他案件更高更严，认定犯罪事实的结论必须具有不容置疑的唯一性和排他性。所以，对于犯罪构成要件的事实适用的标准应当高于一般刑事案件的证明标准——“确定无疑，排除一切合理怀疑”，要适用最高级别的证明标准，达到“确定无疑，排除一切怀疑”，特别是对于犯罪主体一定要达到最高级别的确信。因为，犯罪构成要件事实特别是犯罪主体确定正确与否关系到刑罚适用对象是否正确、以及生命权剥夺是否适当等重大问题，所以对此类证明事实要适用最高级别的证明标准。量刑情节对死刑适用来说十分重要，是否适用死刑，适用死缓还是死刑立即执行都有赖于量刑情节的确认，因此对此类情节的证明标准也不能采取较低的要求。从对犯罪人权益影响的角度来看，量刑情节可以分为有利情节和不利情节。为了保证死刑的正确适用，从保护被告人的合法权益和限制死刑扩大适用出发，对于被告人不利情节的证明标准应当设置一个较高的标准，笔者认为应当采取“确定无疑，排除一切合理怀疑”的证明标准。对被告人有利的情节可以设置较低的证明标准，即一个低于“确定无疑，排除一切合理怀疑”的证明标准。例如，如果被告方在庭审中提出侦、诉机关曾对其刑讯逼供，那么，被告方就应对“存在刑讯逼供”这一情节进行证明，但是该证明标准的要求不能过高，只要使法官认为刑讯逼供有可能存在即可—相当于英美法系中的“优势证明”。[29]这是“案件事实存疑时应当作出有利于被告人的处理”原则在证明标准适用上的体现，这样才能有效防止刑罚权的滥用，特别是死刑适用权的滥用。
【作者简介】
任志中，单位为江苏省南京市中级人民法院；汪敏，单位为江苏省南京市六合区人民法院。
【注释】北京政法学院诉讼法教研室编：《
刑事诉讼法参考资料》第2辑（上），第344页。
宋英辉译：《日本
刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第73页。
王以真：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社2000年版，第182页。
李昌坷译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。
龙宗智：《相时合理主义》，中国政法大学出版社2000年版，第428页。
李学灯：“世界最早的人权思想与实践”，载《法学论集》，台湾中国文化大学出版社出版转引自汤维建、陈开欣：“试论英美证据法上的刑事证明标准”，载《政法论坛》1993年第4期，第78页。
丹宁勋爵：《法律的界碑》，刘庸安等译，群众出版社1992年版，第131页。
See Richard May,Criminal Evidence,Sweet & Maxwell．（1986）p．55．
转引自樊索义主编：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第289页。
汤维建、陈开欣：“试论英美证据法上的刑事证明标准”，载《政法论坛》1993年第4期，第78页。
李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第667页。
何家弘编：《法律英语》，法律出版社1997年版，第339—340页。
“两个基本”的思想，最早是1985年5月由彭真同志在五大城市治安座谈会上的讲话中提出来的。他指出：“现在，有的案件因为证据不很完全，就判不下去。其实，一个案件，只要有确实的基本证据，基本的情节清缝，就可以利。”
刘岚、茶萤：“一波三折的案件孙万刚从死刑改判无罪案件调查”，载http：//www.chinalawedu.com/news/2004_5/13/20932573637.htm。
18年前，湖南麻阳县城河里捞出6块女性尸块。当地司法机关最终认定：一个叫腾兴善的复员军人杀害了贵州女子石小荣。腾兴善被执行枪决。18年后，腾兴善杀人案惊动国人，因为石小荣还活着。当年膝兴善案的辫护人滕野指出了六处十分明显的提点，但没有引起相关部门的关注。参见邓飞等：“‘死者’为‘凶手’正名”，载《凤凰周刊》2005年16期。
李建明：“死刑案件错误裁判问题研究——以杀人案件为视角的分析”，载《法商研究》2005年第1期，第130页。
龙宗智、何家弘：“刑事证明标准纵横谈”，载《证据学论坛》（第4卷），中国检察出版社2002年版，第162页以下。
甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第255—258页。
同注，第440—441页。
龙宗智：“‘确定无疑’——我国刑事诉讼的证明标准”，载《法学》2001年第11期，第32页
同上注，第33页。
陈光中等：“刑事证据制度与认识论”，载《中国法学》2001年第1期，第44页。
同注，第172页。
田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第220页以下。
王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第339页。
程味秋等编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第205页。
周振杰：《给予死刑案件被告人特殊的权利保护与死刑的程序控制》，载陈兴良、胡云腾主编《死刑问题研究》（下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第1082页。
何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第327页。
在英美证据法上，有的学者按所需的确定性程度将刑事证明标准由高到低划分为九等：1．绝对确定——无论出于任何法律目的均不做此要求；2．排除合理怀疑——为刑事案件作出有罪裁决所要求；3．清楚且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些司法区对死刑案件中保释请求的驳回；4．优势证明——适用于民事案件以及刑事诉讼中肯定刑事辩护时；5．可成立的理由——适用于签发令状，无证逮捕，搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；6．有理由的相信——适用于“拦截和搜身”；7．有理由的怀疑——足以将被告人宣布无罪；8．怀疑——可以开始侦查；9．无线索——不足以采取任何法律行为。参见汤维建、陈开欣：“试论英美证据法上的刑事证明标准”，载《政法论坛》1993年第4期，第78页。有的学者认为在判处死刑的案件中应该达到“绝对确定”这一最高证明标准。参见何家弘：“论司法证明的目的和标准”，载《法学研究》2001年第6期，第54页。
