广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内，这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中，还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中，从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开，但争论的内容却丰富得多，有第三形态说，有不作为说，有作为说，还有择一说。第三行为形态的观点，应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例，但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例，行为分为作为、不作为和准作为三种形态，而准作为中又包含了状态犯的事实状态，状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。[21]
根据我国传统的刑法学理论，犯罪是行为，而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入，使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。
第三行为形态观点的理论基础有二，一是第三行为形态论者所持的规范行为论，[22]二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释，第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态，其间还有第三行为形态存在的可能性。[23]
规范行为论将行为概念与规范评价联系起来，用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而，行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范，但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面，而不是两种不同的规范，只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权，与此相应，他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范；如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里，禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范，而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的，那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。
于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务，就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时，在作为和不作为中，如果添入了规范评价因素，那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为”[24]不是作为，而是犯罪“；能实施而未实施法律要求实施的行为”[25]也不是不作为，而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中，实则通过偷换概念，将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”[26]吗?
