“行政权说”基于立法、行政及司法三权分立的权力结构模式,认为检察权是政府在诉讼中的代言人,是代表行政权对司法权进行有效制衡的手段。[23]同时,检察机关的内部结构属于一种层级式结构,上令下行的“检察一体”原则具有典型的行政权特征,是其区别于司法权的重要理由。[24]
“司法权说”,或称“等同法官说”,基于检察权与司法权在行使职权和刑事诉讼目标方面的相似性或一致性,[25]和防范行政权不当干预刑事司法的理由,[26]认为检察官的地位等同于法官,而检察权的性质则属于司法权。也有观点从司法权作为审判权与检察权的上位概念这一前提出发,认为司法权的本质是“司法权则是人民及其国家机关依宪法和诉讼法取得的依照法定的程序进行诉讼以维护个人、集体和国家合法权益的权利和权力的总和”,不是仅指裁判权,检察权也属于一种独立的司法权形式。[27]
“司法权与行政权双重属性说”,亦有表述为“司法官署说”者,承认检察权兼具司法与行政的双重属性,并偏重于其司法性。如有学者梳理大陆法系检察制度的沿革,以及“行政权说”与“司法权说”之优劣,认为“检察官既非一般行政官,亦不等同于法官” ,[28]认为检察权在立法、行政和司法三权分立的权力结构下归属于行政权,但其在主要功能上具有朝向司法权的趋势,与行政权不可相提并论,故主张检察官为“处于两者(按:行政官和法官,笔者注)之间,实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署”。[29]
笔者认为,上述诸说中以“司法权与行政权双重属性说”比较合理。理由在于,对我国检察权性质的定位,不仅要考虑检察制度的理论基础和历史发展,还要站在检察权之外,正视我国司法改革取得的成果,力求在在传统与现实之间找到一种平衡。如此,才能做到兼顾国情的同时,不违背司法规律。
首先,列宁法律监督理论及前苏联检察制度中的司法监督思想,对我国检察制度的形成和发展起到了基础性的作用。无论主张检察权为何种性质的观点,均无法回避这一传统。我国在对列宁法律监督理论的引进过程中,根据我国国情放弃了设置一般监督权的制度,我国检察权因此不具有类似一般监督权在一国权力结构下作为有效制衡权力的权力属性。但是,对司法监督思想的引进,确立了我国检察权的组织结构和具体职能,体现为检察机关自身的相对独立性和“上令下从”的检察一体原则,这为检察权的行政权属性提供了合理性基础。
其次,我国法律体系本移植自西方,大陆法系的诸多理念、原则在我国法治发展进程中产生了广泛而深远的影响,检察制度也是其中一个重要的方面。基于惩罚犯罪、保障人权等刑事诉讼的内在价值,检察权具有维护司法公正,保障公民基本权利的司法属性也是理所当然。
最后,在当下对检察权性质的讨论,则不可能回避我国1996年司法改革取得的阶段性成果。虽然其实质成效尚有待将来的实践检验,但不可否认的是,对抗制的庭审模式,审判机关的中立性,对于实现刑事诉讼结构中的控辩平等,提高辩护方的诉讼地位,切实保障当事人的合法权利,的确起到了积极的作用。而确立检察权的司法权与行政权双重属性,而非一种在权力语境中居高临下的“法律监督权”,对于实现刑事诉讼中的控辩平等,具有更加积极的现实意义。
通过上文中对检察权司法权与行政权的双重属性的合理论证,笔者从这一属性出发,提出以下建议:
第一,应切实保障检察权行使的独立性。检察权的独立,不仅仅在于其权力行使机构的相对独立,更在于出庭支持公诉的检察人员能够独立地进行控诉犯罪,维护司法公正,有效地保护被害人和被告人的合法权利。这就要求以立法形式确立出庭支持公诉的检察人员能够对抗“上令下从”的检察一体原则的法定情形。