概括而言,该种观点主张检察权是一项独立的国家权力的主要论据有以下三个:
其一,从权力结构模式的角度,主张我国的权力结构不同于西方三权分立的平面权力结构,而是一种一元多立的层级式权力结构;各项权力之间也不像三权分立模式下的诸权力,并非权力制衡的关系,而是权力制约的关系。
其二,从我国国体及政体的角度,主张中国人民民主专政的国家性质决定了人民代表大会制度这一一元化的权力,而立法权、行政权、审判权、检察权(也有直接表述为“法律监督权”者)、军事权系由全国人大所授予,属于各自独立的国家权力,且五项权力之间存在权力制约的关系。
其三,援引我国政治文化传统,主张法律监督机关的设立直接渊源于中国古代的监察御史制度和孙中山五权宪法中的监察权思想,认为“设立专门监督机构以监督官吏,是孙中山先生研究中国制度传统和总结西方宪政制度经验教训得出的结论” 。[5]
可以看出,这种观点是一种典型的“国情论”的思维,其所借以论证的几项论据放在中国当下的权力语境下,看似很有说服力。但深究之下笔者发现,上述三项论据均在不同程度上存在瑕疵,以至于不能有效支撑其“检察权属于一项独立的国家权力”的观点。
首先来看我国的权力结构模式。在最高权力的性质上,我国的确属于只存在全国人大作为一元化的最高权力的情形。这种最高权力的配置,是根据人民主权的原则,即一切权力属于人民,人民是现代国家的主权者。根据卢梭的观点,主权不可转让,也不能够被代表。[6]所以作为最高权力机关的全国人大,实际上是人民意志的体现。问题在于,一元权力之下“多立”的诸项权力,尤其是本文所主要讨论的检察权,是否属于独立的国家权力。
一种独立的国家权力,其权力的来源应当直接来自于主权者的授予,同时对该项权力的监督也是直接来自于主权者。除此之外,通过任何国家机关授予的权力,都不能称为一项独立的国家权力。
西方国家——主要是指完成王权统一的各个国家,其历史上的王权时代,国王被认为是一国主权的象征,即国王本身就是主权。作为主权象征的国王在司法方面的体现,则是国王被认为是司法与正义的最高象征,这也是在西欧封建社会后期罗马法复兴的产物,皇帝作为法律和正义的化身这一观点便来自于西塞罗等古罗马法学家的思想。正是基于国王是法律正义的最高象征,所以才主张“国王对一切严重犯罪具有专属管辖权。”[7]检察权从一开始出现之日起,就是作为国王的代理人,其主要职能从仅仅维护国王和王室的利益,发展到追诉刑事犯罪、维护司法公正的职权。从这个意义上说,检察权从其产生之日起,就附属于作为主权象征的国王,本身并不具有独立性。
检察机关各项职能的设置,西欧大陆以法德为代表的诸国,则是借鉴了罗马-教会法程序。所谓罗马——教会法程序,是在12世纪西方法律的文艺复兴即罗马法复兴运动中,率先在教会法院适用、随后被欧陆君主国广泛运用的纠问制司法程序。[8]在教会法中,刑事追诉权力的渊源也被认为是扮演了“上帝的代言人”的角色。根据《圣经》所述,上帝及其代言人曾就人类的无节制展开询问调查,教会法学家对此进行象征性解释后将其推广适用到教会法官,认为教会法官应该被授予这项权力。[9]在教会司法程序由对抗式向纠问式转变的早期,刑事追诉权力被授予了法官,后期才由“告发官”行使。法德诸国借鉴这一制度,形成了作为近代检察制度的王室检察官,其权力性质属于辅佐君主实现对全国有效统治的专门性官僚机制,刑事检控权力是王室检察官垄断掌控的重要权力。[10]在这一时期,检察权也不是独立的。