3、将“不法”与“违法”概念相混淆的做法还出现在侵权责任的构成、国家赔偿责任的归责原则等研究领域。在传统的侵权法理论中，侵权责任的构成包括构成要件、不法性、与有责性三个层次。其中不法性是指无正当理由侵害他人权利或法益，即从整体法秩序角度所作的正当性判断，不法意味着侵害权利或法益而无正当事由（正当防卫、紧急避险、自助行为等），其要旨并不在于强调对具体法规范的违反。但在我国民法学界，一些学者将“不法”与“违法”概念相混同，将侵权责任构成中的不法性判断误解为特定行为或事实是否违反具体法律规则的判断，认为“在很多案件中责任人到底违反了什么法律难以判断”，并得出“违法性要件作为一种归责的构成要件已经意义不大”之结论，进而主张在侵权责任的构成之中将“违法性”要件剔除出。[42]剔除“不法性”要件建构侵权责任构成其实无可厚非，这体现了与传统德国民法不同的侵权行为体系与思考方法。但我国学者作出的上述论断是建立在对不法性概念错误认识的基础上的，它有可能导致完全否认不法性作为法律责任基础要素的倾向。正如前文所言，对权益的不当侵害（不法性）是法律责任这种以制裁为内容的调整机制发动的前提条件，侵害的不法性为制裁的适用提供了正当性基础，缺少不法性判断的法律责任构成在理论上是难以自圆其说的。
同样的错误还发生在国家赔偿责任的归责原则之认识中。按照传统的理论，大陆法系国家赔偿法上的“不法”概念是指侵权法上的不法性判断，由此构成了与侵权法一致的构成要件、不法性与有责性之三层次的国家赔偿责任构成。[43]但在我国的《国家赔偿法》上，此“不法”概念却被偷换成了一般意义上的违法行为概念，并产生了令学理与实务界“斩不断、理还乱”的所谓 “违法”归责原则。由于未能把握“不法”与“违法”概念的区别以及“不法”概念在法律责任机制中的意义，含糊地将“违法”作为国家赔偿责任的归责原则，在不考虑行政主体是否有过错的前提下，将导致普遍性的无过错责任之结果。[44]因为无论是“违法”或“不法”概念，实际上都是在不考虑行为人主观心理状态下对行为的客观评价：前者以具体的法规范为标准、后者则基于整体法秩序中的正当理由。以行为是否违法之客观状态作为国家赔偿责任的的归责原则，违背了法律责任构成理论中传统的“客观不法性”、“主观有责性”之二元构造，[45]并在实践中将一些违法但无过错的行政行为纳入赔偿范围、造成个案中的不公正。这也与各国国家赔偿制度中以“过失责任”为主要归责原则的通例不符。[46]
解决这一问题的根本出路在于确立过错归责原则，让“不法”概念回归其法律责任构成中的应有地位。在新近修改通过的《国家赔偿法》中，尽管“违法”不再是国家赔偿责任普遍性的归责原则，[47]但令人遗憾的是，“违法”归责原则的谬误并未引起人们的关注。
【作者简介】
余军，法学博士，华南理工大学法学院副教授，广东地方法制研究中心研究人员；朱新力，法学博士，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。
【注释】本文系2007年度国家社会科学基金项目《行政法基础理论的改革》（批准号：07BFX022）的阶段性成果;教育部2009年新世纪优秀人才支持计划之成果。
凯尔森是否可以归属于分析实证主义法学的阵营,学界尚有争议，因为凯尔森的实证主义并非是“分析的”（Analytical）,而是“规范的”（Normative）（参见【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，“前言”部分第16页）。然而，在法律责任概念的研究中，虽然凯尔森仍坚持其规范主义的立场，但其注重概念的逻辑分析之进路却具有典型的分析实证主义法学特征。基于本文的研究对象，笔者姑且将凯尔森归类于分析实证主义法学者。
哈特通过一个虚构的沉船事件，理清了责任一词的四种含义，即：（1）角色责任（role-responsibility）,是指担任或占据一定的职位、地位应负的责任；（2）因果责任（causal-responsibility），指人的行为（作为或不作为）成为某种结果的原因引起的责任；（3）法律责任（legal Liability-responsibility）,即违法者因其违法行为应受到的惩罚，或被迫赔偿；（4）能力责任（capacity-responsibility）,是指某人对一定的行为负责，建立在他具有一定的正常能力的基础之上（思考、理解和控制行为的能力）。在哈特看来，法律责任就是“因行为或伤害在法律上应受惩罚或被迫赔偿”，法律责任的成立是以其他三种责任为要件或基础的。角色责任说明主体的某种法律地位对于法律责任的意义，它说明了处于特定法律关系中的主体所应履行的义务，对这些义务的违反是法律责任发生的前提；因果责任为法律提供客观归咎的事实依据；而能力责任则是法律责任中主观归责的机制。See HLA Hart , Varieties of Responsibility, Law Quarterly Review 83, 346(1967).关于哈特法律责任理论的中文介绍，参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第6页、第296——298页；张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第470——474页。
See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967 p119——120.;另参见：【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页。
【美】德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。
依照大陆法系的民法学说，法律责任的逻辑起点是不法行为，而不法行为的直接后果是债，债（Schuld）是指应为一定给付之义务，属于“法的当为”（Rechtliches），但债与责任不可混同，责任（Haftung）则是指强制实现此义务（债）的手段、履行此义务之担保，属于“法的强制”（Rechtliches Miissen）。这一观点也是我国民法理论中的主流学说。参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版第12页。
参见魏振瀛：《论民法典中的民事责任的体系－我国民法典应建立新的民事责任体系》，《中外法学》2001年第3期。
参见王胜明、王利明等：《
侵权责任法的立法思考》，“中国法学创新网”法学沙龙栏目，
http://www.lawinnovation.com/html/rdjj/99826.shtml，2010年1月28日访问。
参见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1996年版，第398页以下。
参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2002年版，第461页以下。
依照哈特、凯尔森的标准，只有“行政损害赔偿”是以“强制”为后盾的制裁措施，属于法律责任的形式。这一认识也可以从西方各国的行政法上将行政主体的法律责任等同于行政赔偿责任中得以印证。参见古力、余军：《行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法》，《中国法学》2004年第5期。
哈夫特指出：“如果说责任问题是
刑法的根本问题，那么明确责任概念就是第一要求，但是，我们离这种状态还很远。实际上，运用法律技术是不能完全把握责任概念的。不仅如此，在应该成为法律学的帮助者哲学中，也没有成功地阐明人类责任的本质，没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用”。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第9页。
参见【德】 卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1997年版，第119页。
See Robert. Alexy,The Concept and Validity of Law , London:Clarendon press2002,pp. 126—128.
道义责任论与社会责任论在具体的法律责任根据中均以复合的形式存在。任何一种责任机制中均含有道义、社会两方面的价值内容，但侧重点有所不同。刑事责任的根据以道义责任论为主而兼顾社会责任论，主张基于道义非难、社会防卫而对犯罪人适用刑罚，这决定了刑事责任浓厚的惩罚、强制特征；而民事责任的根据则以道义责任论与社会责任论并重，既主张基于过错（道义非难）的惩罚，也主张基于利益均衡的补偿，因此，其强制特征远不如刑事责任明显。孙笑侠教授将刑事法律责任与民事法律责任之间责任根据的差别精炼地概括为“道义性惩罚”与“功利性补偿”。参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第193页以下；另参见余军：《法律责任的双元价值构造》，《浙江学刊》2005年第一期。
上引余军文。
Black’s Law Dictionary (7th ed. 2006)，P. 206.
前引 Hans Kelsen书，第114页以下；前引凯尔森书，第54页、第65页；前引凯尔森书，第56页。
前引 Hans Kelsen书，第111页以下；前引凯尔森书，第56页以下；前引凯尔森书，第57页。
参见陈景辉：《规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期。
凯尔森的意思是，必须区分作为规范层面上构成要件的“不法行为”与符合该构成要件的法律事实，如果我们说某一“不法行为”侵犯了权利，实际上是指符合“不法行为”构成要件的法律事实侵犯了权利，“不法行为”本身不会对规范意义上的法律权利构成侵犯。前引 Hans Kelsen书，第111页以下。
相依关系是霍非尔德基本法律关系分析模式中的一个重要因素，是指在具体的法律关系中，权利义务双反作为彼此存在的必要条件，一方的存在必然意味着另一方的存在，缺少对应一方即难以生成法律关系，而一方的被违反则意味着另一方被侵害。See Wesley Newcomb Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by David Campbell and Philip Thomask, Dartmouth Publishing Company and Ashgate Publishing Limited,2001.
根据耶林的权利利益说，权利可以视为法律为保护特定的利益而设置的规范上的符号，权利的实质就是法律所欲保护的利益，因此，侵犯实质意义上的权利，就是侵犯法律所欲保护的利益，即法益。
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第37页；另参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。
霍非尔德关于权利概念(基本法律概念)的分析，可参见其于1913年和1917年发表于《耶鲁法律评论》的两篇题目相同的论文。这两篇论文经后世学者编辑、整合，往往以整体的形式再版。前引 Hohfeld文；中译本参见霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版。
需要指出的是，霍菲尔德分析框架中的Privilege（特权）、right(权利)、power(能力)、immunity(豁免)是指在纯粹逻辑形式上权利人所具有的特定地位，不可等同于一般语境中的“特权”、“权利”、“能力”、“豁免”。为了避免这种混淆，本文将霍菲尔德分析框架中的right称为“狭义权利”，而通常所称的权利称为“广义权利”；将power翻译为“能力”，而没有像国内其他学者那样将power翻译为“权力”。
霍菲尔德的八个概念之间的关系，可用这个表格予以说明：
……
相反关系是指任何事物在逻辑上都存在着对立面，如right(权利)是指权利人具有要求义务人作为、不作为的地位，而right的相反方则是no right,是指义务人不具有要求权利人作为或不作为之地位。相依关系是指双反作为彼此存在的必要条件，一方的存在必然意味着另一方的存在，缺少对应一方即难以生成法律关系，而一方的被违反则意味着另一方被侵害。前引 Hohfeld文。
前引 Hohfeld文。
有关民法上救济权的四种形式，王涌教授在其博士论文中已有精辟的论述（参见王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第195-196页）。但本文的分析并不限于民法，而是试图运用霍菲尔德的理论，解释贯通于公法、私法领域所有的救济权形式。
对此，也许有人会提出这样的质疑，
刑法上的救济并不是国家“要求”犯罪人承受特定的刑罚，而在于“国家以强制方式对犯罪人处以刑罚”。笔者认为，“国家以强制的方式对犯罪人处以刑罚”属于
刑法上救济权关系实现的环节（刑事法律责任的实现），此处仅从纯粹规范意义上分析此种救济权关系的内容，其内容属于请求性救济权关系。当然，这种救济权关系的内容确实需要通过强制的方式实现，但救济权关系的内容与救济权关系的实现毕竟是两个不同的环节。
如行政机关因行政相对人的违法行为对其处以罚款之行政处罚，行政处罚的作出意味着公权力创设了一个请求性救济权关系，即行政机关具有要求被处罚人缴纳一定数额罚款的权利，而被处罚人则负有缴纳一定数额罚款的义务。
前引 Hohfeld文。
参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第233页。
前引胡建淼书，第326页。
如消防队员为防止火势蔓延，在来不及通知所有人的情况下强行拆除火源周围未着火的建筑，即为典型的“即时强制”，其原理与民法上的紧急避险相通。参见翁岳生编：《行政法》，台湾翰芦图书出版公司1998年版，第十七章“行政执行”（李建良撰），第931页。
台湾学者将“即时强制”形象地称为“行政权之自力救济”，参见董保城、朱敏贤：《行政强制执行一般原理原则——兼论引进“代宣誓具结”及“义务人名簿”之考虑》，载于杨解君、董保城主编：《海峡两岸行政（强制）执行理论与实务对话——2006年海峡两岸行政（强制）执行理论与实务研讨会文集及实录》，中国方正出版社2006年版，第23-48页。
在大陆法系民法中，因受欺诈、非法胁迫而作出的法律行为属于“可撤销的法律行为”（参见【德】迪特尔.梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第612——619页）。我国《
民法通则》第
五十条将受欺诈、胁迫作出的民事行为之效力规定为无效。从法律关系的逻辑形式上看，无论是撤销还是确认无效，均属于表现为power的救济权。
前引。
现代社会中的刑罚执行不再是单纯的物理力量的发动，而是形成了一个有组织的、规范化的体系，这就是现代
刑法体系中的行刑制度。这是一个兼具惩罚、矫正与规训等功能，将强制力与科学知识、权力技术以及包括强制劳动在内的社会化教育等因素交织在一起的刑罚体系。参见米歇尔.福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活．读书．新知三联书店１９９９年版，第81——259页。
在行政法上，“即时强制”是一般行政强制执行的特殊形态。而行政强制执行正是行政相对人法律责任的实现机制。对于行政相对人的违法行为，一般由行政主体作出行政处罚等行政行为予以制裁，这意味着行政相对人法律责任的成立，同时，行政处罚等对行政相对人课以义务的行政行为也是行政强制执行的前提条件或“基础行为”。当行政相对人拒不履行义务、导致行政强制执行发动时，意味着公权力以强制手段确保法律责任的实现。从“基础行为”的作出到发动行政强制执行——这是一个的典型的行政相对人法律责任确立并实现的过程。而“即时强制”与一般行政强制的区别仅在于：由于存在紧迫侵害，行政强制的发动来不及践行“课以义务的基础行为”以及行政强制执行的一般性程序等环节，而是立即发动“直接强制”。在理论上，“即时强制”可以看作是发生在“基础行为”与“强制执行行为”合一的条件下的行政强制执行，因此，“即时强制”也可以看作是行政相对人法律责任的成立与实现合一的一种特殊情形。前引翁岳生书，第十七章“行政执行”（李建良撰），第931-932页；前引胡建淼书，第341页。
当然，这只是从规范要素的角度对法律责任概念的认识。如果从事实性要素的角度看，正如传统民法理论所言，法律责任的本质是强制，关涉到以何种强制方式实现规范意义上救济权法律关系的问题，即权利救济的实现方式。
陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006版，第6页以下。
前引 Hans Kelsen书，第55页以下。
以“特定法秩序所不允许”为条件界定不法行为，是凯尔森的不法行为概念与大陆法系
刑法、侵权法的不法性概念之共同点，两者所称的不法概念其实具有同质性。尽管在大陆法系，“不法性”概念只是作为
刑法、侵权法上三阶段的递进式犯罪构成、侵权责任构成的要素之一。但在凯尔森的理论中，“不法性”概念的意义并不仅限于犯罪构成、侵权责任构成之中，而是对于整体意义上的法律责任具有提供正当性基础之功能。
前引凯尔森书，第56页。
以不法性为要件的法律责任主要体现为大陆法系德国法中的刑事责任和民事侵权责任，而德国法上的违约责任以及法国民法、英美法系的侵权责任并不以“不法性”为要件。但这并不意味着法国民法、英美法系的侵权责任构成无需考虑不法性因素，它们采用了以过失要件吸收不法性的作法，即过失不仅意味着主观上的应受非难性，而且包含了客观上的不法性。而在德国法上的违约责任构成中，虽不包含不法性要件，但契约乃是当事人自我约定的行为规范，其本质在于当事人“为自己立法”，违反法律与违反约定在法体系中彼此平行同等，因此，违约行为实际上仍然包含了不法性问题，只是未在构成要件中予以讨论。参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2010年版，第59页；前引8]王利明书，第396页。
前引 王胜明、王利明文。
日本的侵权行为法甚至直接称为“不法行为法”。参见我妻荣：《事务管理.不当得利.不法行为》（新法律全集），日本评论社1940年版；加藤一郎：《不法行为》（增补版），有斐阁1974年版。
