(三)重新界定内部行政法的地位
从法律渊源的角度来看,行政自制理论重视内部行政法的功能发挥。所谓内部行政法,是行政机关自主制定的促使行政正当履行职责的行政法规范,包括纲领性的行政文献、办事规则、公文规则以及行政自我约束规则。{2}(P11)然而,中国目前行政法体系完全是以外部行政作用法为核心,从《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》的制定和实施到《行政许可法》、《公务员法》的出台,都充分反映了我国在外部行政法发展上所取得的显著成就,{18}(P70)而目前以规范内部组织、厘定内部职权、设定内部责任为内容的规则体系却依然相当薄弱。
行政法学对内部行政法的这种轻视的态度是有深刻的历史根源的。按照德国早期公法学者耶利内克的理解,在行政本身范围内起作用并只影响到政府权力内部分配的规则与条例,应当排除在行政法的范围之外。但美国法学家博登海默指出:“如果一个组织制度将一个机构的能和权限与其他机构的职能和权限区分开来并且确定它们各自的运作领域,以此防止政府内部的权力摩擦和冲突,那么我们认为,此一制度就完全属于法律的参照框架范围之中。”{16}(P368)如果我们能秉持一个客观且务实的立场,那么,显然后者的论述更有说服力。实际上,内部行政法具有特殊的控制机能和作用领域,这是外部行政法难以替代的。正如美国法学家布鲁斯·维曼所指出的,内部行政法和外部行政法是行政法的两个同心圆,“在内圆中,内部行政法处理行政适当与不适当问题;在外圆中,外部行政法关注的是合法行政与非法行政的问题。”{20}(P22)实际上,在现代行政国家,无论是司法还是立法所创设的各种标准,常常只具有引导行政之作用,而并不具有深入行政内部来控制行政的能力。因此,在保持外部行政法控权功能的同时,还必须积极探索和建构行政的自我控权机制。耶鲁大学马萧教授指出:“如果一套被称为行政法的外在控制再也不能安慰我们,那么也许在保持一个规范视角的同时,调头注视官僚机构内部,我们更能清楚地意识到需要做些什么。难道不可能有一套指导行政官员行为的内在行政法吗?这样的法律不可能具有一般化、规训和促进的能力,甚至让人产生一种满足、认可和公正的感觉又有别于外部法律机构的能力吗?”也许,发展内部行政法恰好是实现由行政主导的行政法治的有效路径,而行政自制理论则为探索这一法治发展的新路径提供了有力的思想资源。