传统行政法理论侧重于从行政之外部视角来研究行政法问题。这是因为,在行政权的功能和范围相对有限的时代背景下,行政法制度和理念均以回应或彰显行政法治原则为基本的理论判准。然而,任何制度的合法性总是与特定的社会历史条件相关联。在西方诸国,行政法治原则是在19世纪后期逐步形成和发展起来的,其基本内容的设定是以制约行政权、保障公民权益不受行政机关的非法侵害为基本出发点的,因而反映的是自由主义理念之下秩序行政的治国方略。{4}(P105)而随着各国宪法逐步确立福利国家原则,以及行政民主化的发展倾向,严格法治主义理念开始发生动摇,尽管依旧强调行政机关应依法行政,以防止侵害公民的自由和权利,但更为重要的是要求行政机关积极主动地创造各种条件,以更好地满足人们的各种利益诉求。因此,授予行政机关广泛的裁量权就成为现代行政的基本特征,尤其是在非强制行政领域行政机关的自主决定性更加显著。[1]
在立法机关尚未制定羁束性规则的场合,行政机关的行动具有摆脱法治原则的基本倾向。正如台湾学者董保城指出的:本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由,表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破,亦即“去界线化”,表现在国家任务达成的手段,即为“去正式化”,也就是说,国家必须改采未型式化的行政行为,达成行政管制的目的。{5}针对行政权的裁量性、技术性以及行政活动的非定型化特点,立法和司法控制表现出了某些固有的功能局限。因此,在关注行政权的外部控制机制的同时,还必须重视行政系统的自我控制,即通过内部行政法的完善以及行政人员出于对其专业理念与标准的认同而产生的义务感和规范性判断,来反思性地监控自己的行为。{6}(P259)可以说,行政自制理论为行政法学研究视角的转移提供了明确的思路,即在研究行政权外部控制机制的同时,也应当把目光投向行政内部,亦即从行政内部发展出一套能够规范和约束行政权的制度机制。
事实上,行政控权模式的转移是一个普遍性的趋势。正如有学者所指出的,现代行政法的一个典型特征是从以司法审查为中心转向以行政过程为中心。{2}(P14)以司法审查为中心构建的行政法学体系,着力点在于如何由法院来解决行政机关与相对人之间的纠纷,其关注的是整个行政过程的下游,并期待通过司法审查机制控制行政机关,以维护相对人的权益。然而,由于社会急剧变化发展,议会不得不向政府大量批发立法权。而立法规制低密的降低,连锁性地造成了司法审查的疲软,引发了司法审查的空洞化,依靠立法控制和司法控制合力作用的“传送带”运转失灵,还必须依赖“专家知识”来补强和润滑,通过行政规则来提升司法审查的强度,使司法主导的社会重新运转起来。因此,现代行政法学已经将控制行政的节点由行政过程的下游转移到了中上游,即对行政的控制发生了由他律向自律、由外在到内在、由被动到主动的转移。{7}(P56)客观而言,在福利国家时代,对行政权的规范和控制不是简单的“红灯理论”或“绿灯理论”可以解决的。实际上,个案正义更多是在法院之外获得的,也许只有深入到个案裁量决定当中去,才能发现正义的答案。