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我国非法证据排除规则运用的十大技术难题

  

  (二)在辨别上,《排除规定》采用的是列举式。非法口供只有“刑讯逼供”一种,非法证人证言和被害人陈述只有“暴力”和“威胁”方法两种。值得注意的是,与“刑讯逼供”这种“直接肉刑”效果相当的“变相肉刑”或者其他精神强制方法,以及一些重大违法的刑讯方法(例如车轮战)《排除规定》没有涉及。至于判定实物证据非法与合法的“明显违反法律规定,可能影响公正审判”(第14条)的标准,几乎没有明确的认定标准。因而在总体上《排除规定》有关“非法证据”“非法”程度标准的辨别问题规定比较简单。这样做的好处在于,便于公安司法人员直接识别“屈打成招”的证供和采用“威胁”方法获取的言词证据,并予以法定排除,公安司法人员在非法证据辨别问题上没有自由裁量权,从而遏制那种带有直接肉刑特征的“刑讯逼供”,同时为以后进一步规定非法实物证据的排除问题留下伏笔。但是它的问题似乎也同样明显,单就非法口供的问题而言,“明里”刑讯犯罪嫌疑人的情况可能会因此而明显减少,但是“暗中”算计的情况会越来越多。现在很多侦讯过程中,侦讯人员实际上也不用直接对犯罪嫌疑人“动粗”,各种“变通”的方法,例如利用亲情伦理威胁犯罪嫌疑人,迫使他就范,都已经足够了。


  

  (三)在提出上,非法证据提出的最佳时机是在侦查阶段,而不是现在规定的“起诉书副本送达后开庭审判前”(第4条)和庭审中的“法庭辩论阶段以前”(第5条)。实际上根据刑诉法第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”,现在完全有条件做到在侦查阶段由律师代为提起非法证据之“控告”,只需要向检察院批捕部门提起,或者“预先”向移送审查起诉部门进行备案。这样做即便在我国同步录音、录像制度以及律师在场见证制度还没有建立的情况下,也让侦查人员感到在侦查阶段也存在着“监督的眼睛”,在讯问过程中就会有较多的顾及。因而最佳的提出非法证据时间,笔者认为应当在被告人被采取强制措施或者进行第一次讯问以后。《排除规定》第4、5条的规定相当于允许“提出”问题上的“时间差”存在,这也许是一种不得已的折中选择。


  

  (四)在举证上,《排除规定》明确辩方对于“非法证据”具有初步的“疑点提出责任”(第6条),而将供述合法性的证明责任交给控方,并且确定了控方证明供述合法取得的基本方法。即“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明”(第7条)。这是《排除规定》最具特色、最具操作性的内容。但是疑点提出责任的履行程度、供述合法性的证明方法、证明程序和证明效能有待详细论证和分析。由于对供证生成过程缺乏有效的程序规制,辩方的“疑点提出责任”和控方的“合法性证明责任”易流于形式。


  

  (五)在调查上,《排除规定》第5条在庭审中构建了一个“相对独立”口供合法性的调查程序。即“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书以后,应当先行当庭调查”,并且在第10条规定辩方未履行“疑点提出责任”的口供,自动获得口供合法性。这里值得探讨的问题大致有三:一是庭审调查与庭前调查口供合法性存在竞合关系,为了避免庭审法官受到那些具有实质证明力的“非法证据”的影响,也许应当在庭审前建立一种类似德国“中间程序”的“预备法官”制度,这需要对现在的“立案庭”职能进行改造。不过这样做又会额外增加立案庭法官的工作负担,在当前立案庭信访工作需要大量人力和物力的情况下似乎又不太合适。这是一个两难选择;二是判断口供合法性这种“相对独立”的先行调查程序与其他证据合法性的一般法庭调查程序也存在竞合关系,例如辩方提出控告,要求排除符合“明显违反法律程序、可能影响公证审判”标准的非法实物证据,对实物证据的合法性是否也需要先行调查,值得进一步探讨;三是未出庭证人证言、未出庭书面陈述的合法性究竟是用“先行调查”那种相对独立的程序还是在一般法庭程序中来进行,《排除规定》没有相应的条款规定。



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