（一）一般情况下资金性质不影响贪贿犯罪的认定，因为贪贿犯罪认定的关键标准是行为方式。资金占有行为要么属于贪污贿赂行为方式本身应有内容，如贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，要么属于犯罪构成要件之外的行为，如受贿罪，以上两种情况下资金占有状态都不可能作为行为性质的评判标准。行为人利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为就是贪污行为，侵吞、窃取、骗取本身就是非法占有公共财物的行为内容，不能认为行为人实施侵吞、窃取、骗取公共财物行为后再实施一个非法占有公共财物的行为才能认定为贪污[15]；国家工作人员只要就其职务行为索取或者收受了不是依法应当取得的正当报酬，就侵犯了国家工作人员职务行为不可收买性的法益，[16]就构成受贿，之后行为人对财物的占有则是超出受贿罪构成要件之外的行为，不影响行为人的行为性质。另外，贪污贿赂犯罪都是涉财产的犯罪，贪污罪可以划归为取得型财产犯罪，受贿罪则可以划归为交付性财产犯罪，[17]尽管不属于同一类犯罪，但是关于财产犯罪认定方法也可以适用于贪污贿赂犯罪的认定，财产犯罪的认定的基本规则就是根据行为手段确定行为性质，比如行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪，行为之后对财产的占有状态一般不影响行为性质的认定。就贪污贿赂犯罪而言，资金占有状态的确定主要解决的是既遂与未遂的问题，资金的使用、处分行是超出犯罪构成要件的具体赃款去向的行为，其前提是占有状态或曰归属性质已经明确，主要解决的是量刑的问题，而非定罪问题，一般也不影响行为性质的认定，司法实践中资金占有状态确定后的司法活动其实与司法定罪功能无关，而是司法机关其他职能的体现。
（二）司法实践在认定贪污贿赂犯罪过程中将违规资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定的基本原则，这种做法应该摒弃。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，包括刑法规定的概念和刑法规范，然后才审视现实中的某种行为或事实是否属于符合刑法的规定，其要求司法机关总是被动的，只有发现某种行为或事实属于刑法规定应受刑罚处罚的行为时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，必然会导致随意出入人罪的结果。[18]司法实践中必然会出现这种情况：某些司法人员意欲认定某国家公职人员的行为为受贿行为时，他便可以作如下推理：某行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚；反之亦然，当其不愿将某国家公职人员的行为为受贿时，他便可以作如下推理：某国家公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于 “私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定犯罪的错误在于自觉或不自觉的将认定犯罪的大小前提倒置，对于查办职务犯罪和惩治腐败来讲属于误打误撞，另外考虑到“小金库”本就不是法律概念，如此认定贪污贿赂犯罪本身就是对法治的破坏——放着法律概念不用，偏要用“小金库”概念，需知对于司法人员来讲，概念和使用概念本身就具有普法的意义。所以本文认为，贪污贿赂犯罪案件认定过程中对于违规资金性质的认定除了“公共财产”和“公民私人财产”两种外，不应该有其他类型的资金。贪污贿赂犯罪认定只应考虑法律的概念，不应该将违规资金概括为“小金库”资金，贪污贿赂犯罪认定过程中没有“小金库”的概念。
