(一)违规资金性质的形式判断。“资金”,其实就是物权法上“动产”之一——货币,既然属于物权法上的动产,其归属性质的判断就应该适用于物权法,这也就是本文所说的认定资金性质的形式标准。具体来言就是:作为检察权的“公权力”介入市民社会秩序时,先以市民社会的法则——民商法主要是物权法规定的准则来判断资金的实然占有状态,然后在此基础上判断资金的使用、受益和处分情况,认定“实然占有状态”应主要看以下几个方面:1、现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于行为人物理控制力所及予的场合,例如是否处于行为人身体控制之下,或是否被置于住宅或者办公室等行为人自己能够支配的场所[7];2、如果对前一项的回答即事实上的占有是肯定的,需进一步看事实占有形成是否由于民法上的原因形成了上述事实占有,例如是否是由于供劳务、劳动形成的报酬,是否原于平等主体之间的合同行为,是否属于投资主体形成的收益等;3、上述两标准针对的是自然人,如果行为主体是法人,判断某笔资金同样需要以上述标准进行判断,同时还要还要看现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于法律或者规章制度规定、指定的自然人行为人物理控制力所及于的场合,及现金、银行存款等资金在法律规定的账簿上是否如实记载;4、单纯占有状态持续时间是否超过一定期间,原则上应以1年为标准,根据在于《物权法》第245条,该条从维护社会秩序的角度出发规定:占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭;5、看行为人在主观上是否有支配财物的意识,[8]需要注意的是占有意思不要求必须是具体的支配意思,抽象的、概括的意思即可以,也不要求持续不断的显示,只要占有人没有放弃该物的意思,就可以认定存在潜在的占有意思,因为事实占有本身就已具有公示意义,而“占有的意思在认定占有时只是起着补充作用而已”。[9]通过以上五个方面违规资金性质便可确定某笔违规资金属于“公共财产”还是“公民私人所有的财产”。
(二)资金归属性质的实质判断。就是在司法权力依法介入下对上述资金实然占有状态背后的应然情况进行判断的标准,对资金应然状态的判断应注意:1、通过形式判断已经确定资金实际占有状态,但是并不意味着该笔资金的产生就存在法律依据和事实根据,就应该存在,所以公权力介入后首先应该确定该笔资金是否确实有法律上和事实上的依据,是否应该存在,主要是指是否确实存在民法上产生资金的民事法律行为; 2、事实占有状态明确但是却不应该存在的资金,需进一步确定资金的存在是否有公权力的因素、其产生行为是否属于或接近于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型,符合哪一个具体犯罪的构成类型,形成判断后,对资金做出处理;如果没有公权力的因素,从查办职务犯罪角度来言,公权力就应该果断退出,最多是依据法律规定做一些程序性或非实质意义的工作;3、事实占有状态明确并且应该存在的资金,需进一步明确资金合法占有的主体,如果应该占有资金的主体和实际占有的资金的主体是同一的,则公权力应立即退出,确保市民社会秩序的稳定;如果应该占有资金的主体和实际占有资金的主体不同一,则要进一步确定造成不同一的原因中是否有公权力的因素,如果没有公权力的因素,从查办职务犯罪的角度来看,司法权力原则应该退出;[10]4、如果事实占有状态明确应该存在的资金实际占有主体与应然占有主体不同一有公权力的因素,需进一步确定资金产生过程中公权力的存在和运作是否属于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型,形成判断后,对资金做出处理。[11]