当然需要指出的是，前述裁量权与民事诉讼法赋予各上诉法院在事实问题上所享有的改判或发回重审的裁量决定权十分相似，如果被滥用为保障自身利益(职业利益或个人利益)或向下级法院推卸难题的机会，就与这项裁量权的设置的初衷和本文所讨论的判例制度南辕北辙了。
(四)下级法院的判决或判例经上级法院公布、编纂或经最高人民法院批复而转化为上级法院辖区判例的可能途径
虽然判例制度与案例指导制度在名称上可以混用，但在制度的内涵上，却必须将具有制度性说服效力的“判例”与作为法官个体自愿选择的“案例”区分开来——前一种“说服”因具有“效力”而具有司法性质，后一种说服经由法官的自愿选择和思维转换而只具有学理性质。同时，以具体事实为基础的、从裁判理由中生成的、具有说服效力的判例，还必须与不附着于具体事实的、抽象答复法律问题的、具有拘束效力的个案批复区分开来——前者为司法行为，后者虽以“司法解释”为名却具有立法性质。
1.最高人民法院的个案批复
最高人民法院以个案批复的方式作出司法解释的做法一直饱受批评。[11]但本文无意于讨论个案批复的存废问题，只是强调个案批复不是判例也无法取代之。相对于判例而言，个案批复的差异甚或局限在于这种解释并非司法性质的解释，因为批复中既没有当事人对事实构成的描述和争议对抗，也没有法院对事实的认定，从而使其法律结论脱离了个案的具体事实，也使未来裁判者无从识别该批复所针对的事项是否与本案事项相同或相似。其实就程序启动主体而言，由下级法院而非当事人将法律问题提请最高法院决定也不是我国的独特实践，美国联邦最高法院的案件来源就包括联邦上诉法院经由“确认程序”提请其决定的案件，德国宪法法院也受理由普通法院提请其裁判的案件。但问题在于，个案批复要么仅限于就那些不须依赖于法律要件或要件事实即可澄清的纯法律问题(如文义含混等)进行解释，要么在详细叙述下级法院对案件事实的认定的基础上对法律规范作出解释———这种做法已十分接近于未变更下级法院事实认定的法律审；但批复的程序要进行必要的改造，比如决定主体的统一化(改多头批复为交叉事项的联合决定)和决定过程的去行政化(改听取汇报为阅读案卷)，从而将个案批复转变为调卷(书面)审理形成的判例。
2.上级法院和最高法院的案例公布和案例编纂
判例的说服效力来源于司法行为。因而，一般而言，案例编纂不同于案例创制，因此司法案例即使经享有司法权的法院的编纂，也不能等同于判例创制。唯一可能的例外是，案例编纂的主体和过程等要素符合判例形成的条件和制度性权威，仅仅是名称不同而已，其道理类似于名为法典编纂实为法律创制(这在在历史上也不乏其例)。
