1.上级审判庭的权威性
如前所述,法官的选任和晋升制度要基本保障上级法官相对于下级法官个体的普遍优势,比如法国和德国法院的上级法官都是在出现空缺时,通过公开竞争的方式从优秀的下级法院的法官中选拔出来的。与此同时,审判庭人数随法院的级别而递增能够基本保障上级审判庭集体的明显优势。在判例效力较高的国家,无论是大陆法系或英美法系,不同审级的法院合议庭的人数是不一样的,合议庭的级别越高,法官的人数就越多,一审(特别是基层法院)普遍是一名法官,二审上诉是三位法官,三审法院暨最高法院是五人并以人数更多的联合合议庭为补充(如德国和法国),最多是九人(如美国)或十五人(如日本)。
2.上诉程序的权威性
上诉程序的设计一方面要保障上诉审的功能是纠正下级裁判错误而不是制造新错误,同时要为上级法院致力于创制有说服力的判例提供可能。这包括上下级法院之间相互独立、权限分明和职能分层等技术设计,比如各国普遍奉行三级法院由下至上私权保障功能递减、公共职能递增的规律;上级法庭受制于上诉程序制度的法定限制,不得以级别和审级的优势任意介入下级法院正常行使法定权限的决定;定位于法律审的最高法院受制于履行事实审职能的下级法院对事实的认定,只能以此事实为基础评价下级裁判的结论。[9]此外,司法行政管理模式和法律共同体的沟通模式也直接影响上诉程序的权威性。比如相对固定的合议庭长期对某些类型的案件行使上诉审查权,通过裁判文书说理并辅之以公开的学术交流,使下级法官了解那些经常审理自己案件的上级法官的观点和倾向。[10]上诉审判庭的唯一性和法律立场的连续性都有助于形成权威和对潜在案件的影响力,而不断变动的上诉审判庭则难以实现这种权威。
在实行裁量管辖权的最高法院,作为判例的案件的典型性和普适性、选择过程的公开性和标准的一致性、裁判程序的庄重性等等,都是其判例性权威的重要保证。我国没有专门的法律审,但各级法院在审判监督程序中一直享有裁量管辖权(即裁量决定/裁定再审权)。虽然笔者一再强调,再审程序与三审程序的功能不同也无法相互替代,但在两种程序中终审法院行使裁量管辖权的方式对于其自身权威的影响在原理上却是大致相似的。特别是我国2007年《民事诉讼法(修正案)》强化了最高人民法院和高级法院的审判监督职能,赋予其在解决重大法律问题和社会政策性问题、司法冲突问题和地方保护问题方面更重要的功能(而这些恰恰也是判例制度意欲承担的使命),并在保留原有裁量权的同时,赋予其进一步裁量管辖权,即裁量决定自行再审或指令下级法院再审的权力。虽然再审裁判的判例效力以及对原审裁判的判例的冲击范围有待讨论,但这些法律预留的巨大裁量空间为位于审级制度上层的法院真正担负起监督、指导职能提供了重大契机,能否抓住这一契机很大程度上取决于最高人民法院的社会责任感和政治智慧。