建立判例制度的两个基础性问题
——以民事司法的技术为视角
傅郁林
【关键词】建立判例制度；基础性问题
【全文】
一、问题的界定
本文所指判例制度，或称案例指导制度、先例制度、先例判决制度、示范性案例制度等，除特指普通法系判例制度之外，系指以成文法为背景，在个案中以特定事实为基础作出的终局裁判，该裁判在同一司法区域内对相同或相似的其他案件发生说服效力(而非拘束效力)的制度。
我国判例制度叫什么名称并不特别重要。除非已有确定的内涵，概念本身只是一个符号，重要的是这个符号的内涵和外延必须界定。[1]但使用“判例法”这一名称显然不妥，因为“法”本身已明确具有“拘束力”的内涵。尽管某些大陆法系国家(如德国)最高法院的判例说服效力已接近于拘束力，但在法律的意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法。另一方面，我国判例既然作为一种“制度”，其对后案的效力虽仅止于“说服”，却不仅仅是后案法官基于个人认同或偏好而自愿受前案判决的影响。至少，在被识别为“同类案件”的前提下，与前案明显冲突的后案判决可能受到某种权威的干预，比如成为上诉法院改判的理由，在实行许可上诉制的三审程序中成为获得上诉许可的事由(如德国)，或者在我国成为提交审判委员会决定乃至提起再审的事由。
撇开概念上的分歧，法律界关于我国建立判例制度的必要性已具有较高共识，理论上也已进行了较为充分的论证；[2]少数反对者的忧虑也主要在于赋予我国判决以普通法系判例法那样的拘束力有可能带来的消极后果。[3]总体说来，判例制度在统一司法和通过统一地解释法律从而渐进地发展法律方面的功能或价值已广为认识；而在中国这样具有丰富的多样性却实行单一制政体的大国，特别是在政策形成周期短、规范化和确定性程度较低的社会转型时期，在社会纠纷急剧增长与司法资源严重短缺的冲突之中，司法判例的上述两大功能及其附加功能更加凸显。此外，判例的附加功能还包括：示范性个案判决为批量生产司法产品提供了模板，从而在整体上促进高效率司法；[4]通过渐进地发展法律而节省立法成本和减少法律秩序振荡。
笔者认为，在两大法系的趋同化发展已在许多领域中严重模糊了传统分界的当代，判例制度与其说是一个传统或观念问题，不如说是一个技术问题，当然这个技术依赖于若干制度的支撑。[5]在此，笔者将以民事审判制度为主要视点，探讨在当代中国建立判例制度迫切需要的两个技术支持。
二、裁判文书的结构及其案件识别功能
判例首先意味着一案的判决效力及于本案以后的其他“同类”案件，因此，“识别”一案(后案)与作为判例的案件之间的类似性，就成为适用判例的基本前提，而这一功能是由裁判文书直接承载的。
