中西无被害人犯罪立法的比较研究
肖怡
【摘要】国外对无被害人犯罪的立法沿革呈现非犯罪化的趋势，但刑法典中仍保留了许多无被害人犯罪罪名。而我国刑法对无被害人犯罪一直持以谨慎的态度，更多地是作为行政处罚的范畴和道德领域的事。对此，本文对中西无被害人犯罪刑事立法政策作了深入的比较研究，并从“犯罪分层”、宗教与伦理、国家权力观几个方面对导致中西政策差异的原因作了透析，从中找到借鉴的价值与可行性。
【关键词】无被害人犯罪；非犯罪化；刑事政策
【全文】
“无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。二战后，受民主主义、自由观念、人权运动和非法律化倾向的影响，非犯罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容。而首先成为非犯罪化实践对象的就是“元被害人犯罪”。可以说，对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运动相伴而生，共同发展的。
一、国外无被害人犯罪立法沿革的非犯罪化主流
从各国刑法的发展看，对无被害人犯罪的行为在刑法中犯罪化的趋势越来越少，而且，即使在现有刑法中所保留的那些罪名，其处罚幅度也越来越轻，这是无被害人犯罪的两大发展趋势。从本世纪50年代开始，几乎所有的资本主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。
在英国，沃尔芬登同性恋犯罪和卖淫委员会的报告解开了英国对无被害人犯罪的非犯罪化的序幕。他们认为，维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或者伤害性的行为的影响，为公民，特别是那些容易受到伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外而干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。[1]以此为契机，英国通过若干的法律，推进无被害人犯罪非犯罪化的进程。例如，1961年的《自杀法》规定不处罚自杀行为，1967年的《堕胎法》实行堕胎自由化，1967年的《性犯罪法》不处罚21岁以上男子间自愿并且秘密的同性恋行为。[2]1994年对该法案进行了更为彻底的修改，年已18岁或以上的两人在私下发生的两愿鸡奸现在是合法的。[3]
欧洲委员会于1980年推出了指导各成员国刑事立法政策的著名的《非犯罪化报告》，在《德国刑法典》的全面改革的影响和《非犯罪化报告》确定的非犯罪化政策指导下，非犯罪化运动在欧洲各国取得了重大的进展，“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[4]在这方面，荷兰可以说是后来居上，荷兰人以其令人咂舌的前卫和务实精神，不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化甚至合法化，而且率先正式通过立法将安乐死行为非犯罪化。[5]在欧陆，不少国家对赌博采取事实上的除罪化的态度；[6]瑞典等北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；[7]丹麦也于1967年废除处罚猥亵文学罪。法国1975年废除了刑法将通奸以及在夫妻共同住宅内姘居的行为规定为犯罪的规定，1980年在对同性恋非犯罪化的基础上还废除了有关与未成年人发生同性恋关系属于犯罪的规定。[8]德国1969年《第一部刑法改革法》废除了对通奸、成年男人间的性行为和与动物的性行为的刑事处罚的规定，将过去一直加以处罚的所谓非自然的猥亵行为等予以非犯罪化。随后，德国将向来伦理意味强烈的“猥亵行为”及“猥亵文学”等字眼，改采价值中立的“性行为”及“色情文学”，又对卖淫、吸毒等行为除罪化，并于1994年完全废除了对同性恋进行处罚的规定。[9]在荷兰，虽然立法者明确表示立法只限于保护公众的尊严和处罚非自愿的侵犯，因此，1886年刑法典规定禁止散发冒犯正统道德的图片和传单，以及禁止展出和散发猥亵性的传单。可见，只有那些人们可能会出乎意料地遇到的色情资料——歌曲、图片、传单等等的展示行为，才受到法律的处罚。立法没有采取措施来制止有猥亵内容的书籍的传播，因为人们很少会出乎意料地撞到这种内容，对于这种自愿的道德堕落是不会得到补偿的。但是根据性犯罪中的相关条款，也能明显判断出性道德还是很重要的。
