其次，按照法治原则，作为执法者，对自己每一行为，必须有事实(依据)和法律依据，应对自己行为的合法性负责。刑事诉讼程序是否合法，应当由控方承担其合法性的证明责任。
第三，从实行非法证据排除规则比较彻底的美国来看，绝大多数州都规定，应当由检察官承担证明责任，因为“检察官既要于审判中使用证据，自然对证据的合法性负举证责任”[8]。美国法院及有的州规定，“若证据依搜索票取得，如‘附带搜索’，‘一目了然’等，检察官对证据合法取得有提出证据责任及说服责任。”[9]其理由为，若有搜索票，表示签发搜索票之法官已对合法性作出初步的判断，无需检察官再行举证。
第四，一项证据材料要作为可靠的证据使用，必须具备相关性、合法性和可采性。其中，合法性是证据的必然要求，因此，作为承担刑事诉讼主要证明责任的控方，必须对证据的合法性承担证明责任。
从以上理论分析和对外国关于非法证据排除问题证明责任的分配情况的规定，结合我国的实际，我们认为，我国对非法证据的证明责任应做以下规定：当被控方就控方的证据的合法性提出质疑时，控方应对证据的合法性承担完全的证明责任。
二、被控方承担证明责任的内容
1883年德国学者优理乌斯·格拉查(Julius·Glasser)首先提出了证明责任概念的分层理论。他将证明责任的内容分为两部分，一部分是提出诉讼主张的当事人有责任和义务提供证据，通过证据进行论证，推进诉讼活动，它强调了提出证据这一“举”的行为，因此被称之为行为意义上的证明责任，又称形式的或主观的证明责任。另一部分是指当证明活动行为将结束时，如果案件的要件事实处于真伪不明的状态，此时，法官既不得任意裁判，也不得拒绝裁判，按照证明责任的分配原则，应当由证明不能并负有证明责任的一方当事人承担败诉的风险。这一部分的责任主要体现在结果上，因此，称为结果责任，证明责任的分层理论已经为大陆法系国家关所普遍接受。
在英美法系国家，以美国学者塞耶在为代表的学者认为，证明责任具有双重含义。第一种含义是指“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险———如果最终不能证明其主张，他将会败诉”[10]。另一种含义是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”[11]。
我们认为，证明责任分为提供证据责任、论证说服责任和证明不能的后果责任三个部分，而前两项表现为行为责任，类似于大陆法系的主观证明责任，英美法系的行为责任，后一项表现为结果责任，类似于大陆法系的客观责任，英美法系的说服不能责任，完整的证明责任是行为责任和结果责任的统一。在刑事诉讼中，作为行为责任，在诉讼过程中可以在双方当事人之间来回转移，而“结果责任”则始终由刑事诉讼中的控方承担。因此，作为被控方承担证明责任的内容，应当是行为责任，而不应当包含结果责任。
