当然，法院通过公益诉讼来形成或影响社会公共政策，那么首先就会存在最基本的疑问—司法代替行政或立法发挥本来由这些部门承担的作用是否合适？其次，则会对法院作出法律判断的能力和谁来进行制约产生疑问。一方面，立法程序的繁杂往往使立法不能及时反映社会的需要，行政权的行使也可能侵蚀私权，而行政不作为又有可能使社会公益处于无人问津的境地，因此司法不失为及时和实效地保护公共利益的一种方式。另一方面，“法院立足于一般市民的主动性、在行政和立法机关能够恰当及时地作出反应的领域通过诉讼影响公共政策形成时，程序发挥着促进和制约两方面的重要作用。……这意味着程序一面制约法院的行动不致过份离开司法机关本来应有的职责，同时即使司法行为存在某种程序的功能扩散也能够通过程序保障而获得正当性。”[6]
二、创设或扩展权利
保护合法正当的权利是民事诉讼的基本功能。而现代法院，尤其是美国的法院，十分热衷于创设新的权利、扩展原有的权利，这种情况在公益诉讼中极为突出。公益诉讼促使法院将存在于宪法、各项法律中的权利实质化，或者重新确定这些权利。法官在公益诉讼中的积极能动作用，可以令新权利急剧增加(创造)，旧权利不断扩张，向人们充分阐示了自由的实质及其程度。而权利的创造和扩展作用主要体现在以下两个方面：
(一)实体权利
在美国，创设权利方面最为著名的例子是隐私权的创设，而权利的扩展则主要体现在弱势群体利益的保护方面。自1937年罗斯福改造了最高法院后，法院由消极的保守主义转为积极的能动主义。无论是联邦法院还是各州法院，法官们都积极地改变自己的态度和行为，热情地创设新权利和扩张宪法文义，在公民基本权利和公民自由的保护领域获得了显著的成绩。从二十世纪五十年代开始，法院以宪法第十四条修正案规定的平等保障原则打造出了一件强有力的反歧视武器，并将新的生机注人了权利法案，最终又通过“发现”“隐私权”扩展了一项新的受宪法保障的权利。1965年Griswoldv.connecticut一案中，康乃狄格州的法律将提供避孕建议或提供避孕器具的行为定为犯罪，美最高法院根据宪法的只言片语和对宪法精神的感受认定隐私权，从而宣布州的法律违宪。而实际上，隐私权很难在宪法中找到对应的原文，可以说正是法官创设了隐私权这一权利。而在这之后，法院又运用新发现的隐私权创造了一项又一项宪法上的权利，例如妇女流产的权利(当然这在美国至今争议依然很大)。而自公民权运动最为兴盛的二十世纪六十年代起，法院开始积极介人人种问题、残疾人问题、老人问题、少数人性问题及其他种种社会问题，在许多涉及少数民族、贫民的案件中积极扩展弱势群体的权利。法律是公平、正义和善良的事业，应当保障市民拥有充分而平等的机会，体现政治和宪法的基本原则—平等精神。但社会现实却往往是弱者的合法正当权益被忽视或剥夺。如果法律对此不能发挥其应有的作用，那么法律制度的基础就会失去平衡，导致整个社会秩序的混乱与崩溃。公益诉讼突出反映了现代法对社会弱小阶层利益的关注。各国公益诉讼均特别强调对社会弱势群体利益的保护，制止来自社会强势群体的歧视、压迫以及政府、行政机关的违法行为。美国法官往往特别关心“少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等”。而印度公众利益诉讼首要侧重点也是对社会底下阶层的利益保护，注重“给被剥夺了权利的社会阶层提供获得公正的途径”，被认为是“被压迫者和困难者最后求助的场所”。[7]
