四、年终奖争议因年终奖引起的劳动争议，第一种情况是双方对金额或计算方式有争议，第二种情况是双方对应否支付年终奖有争议，比如年中[18]离职的员工要求按出勤天数折算年终奖。第一种情况取决于各案的证据，无需深入讨论；此处仅讨论第二种情况。支付年终奖虽可说是惯例，但法律并未明文规定用人单位必须支付。因此，是否支付、如何支付年终奖主要取决于劳动合同的约定和用人单位规章制度的规定。笔者认为，用人单位可在劳动合同中与员工约定，员工无论因何情形于年中离职，均无权享受年终奖；亦可在规章制度中作出类似规定（至于规章制度的制定与公示、告知程序，不属本文讨论范围）。仅在劳动合同没有约定、单位规章制度亦无规定的情况下，员工方可要求单位支付年终奖；实务中，上述情形下，有的离职员工关于年终奖的请求得到了仲裁委员会支持，仲裁委员会的裁决依据是“同工同酬”原则。[19]不过，笔者认为，上述情况下用人单位并非必须支付年终奖。因为，顾名思义，年终奖就其性质而言是对员工额外的奖励，并非员工提供正常劳动的报酬（该部分报酬通常已按月支付）。客观上，年终奖具有激励员工忠于职守、长期贡献的功能。员工于年中离职（通常是辞职；若劳动合同系因员工过失而解除，员工更无理由要求年终奖）却获得折算的年终奖，将使年终奖失去其本应有的功能，也背离了其性质。依据“同工同酬”原则处理年终奖相关争议，未免牵强。
五、同工不同酬争议目前，因同工不同酬引起的劳动争议并不多见，但相关争议有增加的趋势，值得关注。某些因同工不同酬引起的争议与劳务派遣有关。笔者代理的一起二审案件，当事员工原系劳务派遣工，在某外资用工单位工作八年之久，该外资企业曾授予其“优秀员工”称号、向其颁发奖状和员工手册。该员工在要求认定劳动关系及缴纳上海城镇社会保险费[20]的劳动仲裁和一审诉讼中均获胜诉。从广义上说，该员工是在争取“同工同酬”的权利。由于二审阶段劳务派遣机构总经理在库房翻查半天终于找到了该员工八年以前与该机构签订的劳动合同，笔者的委托人、上述外资企业终获胜诉。但该案对劳务派遣用工单位具有一定的警示意义：首先，用工单位应尽量将派遣员工与“正式”员工（指单位直接招用并与之签订劳动合同的员工）作出区分，避免两类员工身份混同、心理混同，从而诱发劳动争议；其次，用工单位在制定工资结构、工资体系和薪资福利制度时，应避免对同一岗位的正式员工和派遣员工设定不同的工资标准和福利待遇，至少在做法上不应过于直接。目前我国法律关于同工同酬的规定非常笼统，仅仅具有政策宣示作用。起草中的《工资条例》会有一些细化的规定，但对该条例将来的实施效果不宜盲目乐观。泛泛而言，同工不同酬固然涉及（包括但不限于）身份歧视、性别歧视，其中身份歧视又包括基于国籍、种族的歧视以及基于户籍的歧视等等。但对上述歧视不能一概而论，统统予以挞伐。比如，要求外资企业外籍员工与中国员工“同工同酬”，在道理上似是而非；外籍员工至少在子女教育、探亲费用等方面比中国员工负担高得多（全额报销上述费用的企业不多）。就与劳务派遣相关的同工同酬问题而言，笔者认为，劳务派遣之所以存在甚至在《劳动合同法》生效后反而更加“如火如荼”，乃因劳务派遣制度有其自身的价值与合理内核。只要有派遣员工与“正式”员工的身份差别，彻底的同工同酬就不可能实现。而且，讨论中国的同工同酬问题，不能脱离国家整体的政治、经济、法律、社会制度，包括现行户籍制度以及若干社会资源分配机制。在澄清上海私车牌照拍卖、北京摇号上牌、京沪外地车限行等等一系列社会资源分配（和使用）制度的法理、伦理基础与技术上的合法性之前，单单要求企业做到同工同酬是不现实的。此外，与同工同酬相关，用人单位的薪资保密制度近来受到质疑。原劳动和社会保障部劳动工资司负责人不提倡工资分配保密。[21]笔者认为，工资分配制度与员工工资具体数额宜分开讨论；工资分配制度事关员工切身利益，应通过民主程序制定并向员工公示或告知，而每名员工的具体工资金额则不宜公示。薪酬保密制度具有一定的合理性，现行法律法规亦未明文禁止薪酬保密。当然，国有企业另当别论。
