但是立法权的权能属性在现代宪政架构下具有区别于司法权的独特之处。塞耶也强调指出，司法权在本质上只能是裸露而纯粹地发挥司法职能。[21]但是立法权则不同，其范围非常广泛，行为方式也具有多样性，考虑的因素也很灵活，因此立法权在本质上必须要被允许有“一双自由的脚”（a free foot），而不能被其他国家权力随意干涉。在实行规则之治而非人治的法治背景下，立法机关作为规则的制定者所作出的最初立法决定（preliminary determination）毫无疑问非常重要，因为立法机关是人民民意代表的重要机关，即使间接民主制的国家在逻辑上也是如此。宪法的授权也已经表明最初的立法决定很可能就是最终的决定，除非在特殊情况下通过司法程序对其合宪性提出了挑战。[22]虽然随着社会的发展会存在修改立法的情形，但绝大多数立法的内容和形式在实践中都仍然是一往如初。我国实行的是人民代表大会制度，宪法授权人民代表大会及其常务委员会行使立法权，那么这更在制度上凸显了立法机关最初立法决定的重要性，而不能被随意挑战，否则甚至有可能危及我国人民代表大会制度的根本性。撇开制度上的差异，立法机关的代议性以及在现代社会治理中的重要性在很大程度上都是相通的。
从宪法解释的角度来看，立法机关的立法不仅仅是立法，也是一种对宪法规范的内容予以细化的“解释”过程，只不过这种解释是通过立法的途径来完成的。从这个意义上来说，立法机关不仅仅作出了最初的立法决定，而且也是对所有人作出的一种“宪法解释”。[23]虽然个人可以通过司法程序将立法呈现在法院面前，进而法院可以相应的形式“拒绝”违宪的立法以效忠宪法，但是法院在审查时必须对立法机关的最初决定持谦抑态度。塞耶认为，司法机关本身已表明人民并没有把司法机关作为审查立法是否合宪的主要保护者，要不然法院反而应该介入立法程序进行立法上的修正，也不会仅仅让法院进行案件上偶然性和滞后性的控制了。因此，人民在宪法上赋予的司法职能本来就是非常有限的，[24]虽然并不排除对立法进行审查的可能性空间。
然后问题在于, ，司法机关如何面对违宪的立法呢？这个有限的空间如何把握呢？毋庸置疑，法院作为司法权主体当然需要遵守作为最高法的宪法，且可以采取适当的方法予以适用。如果法院在司法过程中丝毫不能触摸宪法，或者对于违宪的立法只能附和而不能进行拒绝适用，那么法院岂不将与“干了坏事”的立法者“同流合污”了。同时从立法的角度来说，立法者并不享有绝对的权威，当然也有可能发生错误，这也给司法程序进行相应的审查留下了一定的空间。在这样的制度逻辑下便应运而生了以下几个命题：（1）宪法是最高法；（2）宪法对立法者设置了界限，而不是赋予绝对的权威；（3）法院当然要遵守宪法；（4）为了遵守最高位的宪法，当然可以拒绝与之相抵触的低位阶法律。由此便可理解在1803年出现的历史上著名的马伯里诉麦迪逊案中的推演逻辑。
虽然法院可以拒绝与宪法相抵触的低位阶法律，但是这种“拒绝”的情形截然不同于法院对于其他纠纷的处理。塞耶也指出，法院对待宪法不可能像对待律师的信件或者像处理一般案件那样去对待，[25]因为其中已经涉及了超越个案争议的诸多其他制度性因素。塞耶通过对司法实践的提炼发现，一方面法官不能完全推卸责任而置违宪的立法于不顾，另一方面由于司法权的有限性，法院对之又要谨慎处理，以防涉足立法领域而发生宪法上越权的嫌疑。法官在很大程度上都有一种不情愿的情愫去面对存在宪法问题的立法。由此，塞耶简洁地概括了谦抑主义的精髓，即“法院必须谦抑地对待立法，除非立法明显地违反了宪法”，这也即是实践中一直适用的合宪性推定的内容。在这种方法论之下便会出现一种特殊的方法：如果立法违反了宪法但并不明显，由于司法权的有限性且基于对立法权的尊重，此时的司法审查便不具有宪法上的制度正当性。
