但是此时毕竟已不同于殖民地时期，这种理论脉络上仍然“稀里糊涂”的司法审查，在实践中必然会存在争议进而出现不同的走向，如佛蒙特州曾经确立了一项原则禁止司法机关蔑视立法而对之进行司法审查。罗德岛发生的案件也暗示了在他们从殖民走向独立的理念中，立法机关作为议会的替代应该具有一种全能性而不允许司法机关进行任何审查。在1777年佛蒙特宪法时期，一份报告明确指出不允许由司法机关来质问立法的合宪性，宣称立法无效。理论上的“混沌”有时也使得实践摇摆不定。佛蒙特的报告在1785年又补充道：我们已经暗指了因为宪法是最高法，司法机关有权将那些反共和的立法搁置一边。[18]这样又在一定程度上承认了司法审查权。
如果寻求理论根基，塞耶认为此时可能还是要诉求于那些祖先们在革命时期所形成的理论，即如果立法违背了道德律（maxim of morality）或者自然法，那么法院可以将立法搁置一边。[19]这在很大程度上只是对英国理论的照搬，其实在很大程度上并不能解释美国独立之后看似“怪胎”的司法审查实践，因为此时美国的司法审查既不来自英国的传统，也不完全属于自身。
三、塞耶谦抑主义的形成
现实中的存在并不代表制度上就是合理的。司法审查在实践中的蔓延始终要回到理论上的追问，那就是法院是否以及应该如何来行使违宪审查权。塞耶从国家权力、制度、政治哲学等多角度对此作了深刻的阐释，甚而形成了所谓的塞耶谦抑主义（Thayerian deference）。
塞耶谦抑主义在权力纬度上主要围绕司法权与立法权展开，因此当然离不开现代分权架构作为基础。美国宪政在整体上采取三权分立的架构方式，即立法、行政与司法。在授权性原则之下，立法机关与司法机关只能行使自身在宪法上特定的授权内容，而不能行使其他国家权力的职权内容，如行政机关不能行使司法机关或立法机关的职权。其实这种“各司其职”式的现代分权架构在任何现代法治国家都是如此，如中国的法院作为司法机关当然不能行使作为立法机关的各级人民代表大会常务委员会或行政机关的职权。因此，对于属于立法机关的政治性行为或者裁量性领域，司法机关不能对立法机关有任何干涉，相反必须遵守之，进而也不会存在或出现任何宪法上的问题。[20]
现代宪政的前提在于把宪法作为社会共同体中的最高规则，任何权威性主体都不能有所逾越。那么司法机关对于超越宪法授权的立法可否置之不理呢？当然不能完全置之度外。众所周知，宪法具有最高权威，任何主体都必须服从之，且任何下位法都不得与宪法相抵触，否则无效。那么法院基于对宪法的信奉当然可以拒绝适用与宪法相抵触的下位法，否则将会在很大程度上对宪法的最高权威构成一种潜在的“亵渎”。即使是普通的公民都可以拒绝服从与宪法相抵触的下位法，这样才符合维持宪法最高权威的内在要求。由此，司法权的任务除了可以对提起诉讼的纠纷作出公正的裁判，也可以对宪法所禁止的越权行为进行判断，这其中包括立法行为。
