从合宪性推定最初起源并发展于美国而后逐渐蔓延至其他国家这一社会现象可以感知,作为理论奠基的塞耶不仅仅是美国的塞耶,也是其他国家的“塞耶”。虽然各国在制度上存在一定的差异,但塞耶谦抑主义(Thayerian deference)在很大程度上折射了国家权力哲学中所内涵的普遍性原理。因此,从比较法的角度来对《美国宪法原则的起源与范围》进行反思性的研究札记,对于进一步理解合宪性推定以及进一步完善中国的宪法审查制度都具有十分重要的学理意义。
二、司法审查的历史钩沉
违宪审查制度最初起源并发展于美国。目前国内学界一般把1803年发生的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)[10]作为开创美国司法审查制度先河的第一案,[11]然而我们通过塞耶可以发现,早在马伯里诉麦迪逊案之前的美国殖民地时期,便已经存在了司法审查的实践,即通过普通法院来审查立法机关的立法。
那么,为何法院在当时可以审查立法机关的立法呢?从规范实证主义的角度来说,最初的宪法文本并没有明确规定司法权具有这项权能,由此司法审查权只有可能是推导出来的。故而这种推导性的权能也一直在实践中存在着些许争论,如格伯森(Gibson)法官就完全反对这种司法审查权,因为其并没有宪法上的明确授权,虽然他同时也承认宪法和法律在美国领土上具有最高的效力,而且任何法官都应该遵守之。[12]所以,如果说这项权力直接来源于宪法或者法官的宣誓,那么肯定是站不住脚的。即使当时的德国、法国、瑞士等国家的成文宪法中也没有规定这项权力。对此,塞耶指出,他们真正的特征在于是从成文宪法以及公众舆论(public opinion)对于结果的支持中引导出他们所施加的政治道德(political morality)中的一些信条,[13]进而可以为司法审查权的存在寻找到相应的正当性。
然后,为何美国会存在这一独特的实践呢?这与美国独特的殖民历史不可分。塞耶从历史的纬度钩沉了这种偶然与必然的耦合。在独立战争之前,北美作为英国的殖民地,受到来自英国殖民者成文宪章(charter)的制约当然是政治实践的自然结果。这些宪章(包括很多宪法性文件)的执行方式多种多样,比如通过英王、或通过司法程序而最终上诉到枢密院(Privy Council)等方式来却取消立法。[14]在尚不存在美国宪法的情形下,殖民地时期的司法审查主要是一种殖民的产物,即英国通过司法程序可以根据自己的宪章来取消北美殖民地的立法,进而满足殖民统治的需要。既然英国统治者可以进行司法审查,那么殖民地的法院依循相同的司法程序当然也可以通过司法审查来推翻殖民地的立法,因为约束殖民地立法机关的英国宪章最终仍由作为终审司法机关的英国法院所把持,那么当然可以由非终审性质的殖民地法院来进行相应的执行。[15]
但是在美国独立战争之后,情形则大不相同,因为原北美殖民地已不再受制于英国的殖民统治。这时候主权的性质已经发生了质的变化,即由原先的英国殖民者变成了美国人民自己(the people),由一个外部主体变成了一个内部独立的主体。原来殖民地时期存在的机构也不再受外部的殖民干扰。原有的宪章以及新的宪法不再简单地由外部政权最终执行,而是由人民自己来阐释。在主权发生变化的情况下,此时可谓处于一片“百废待兴”的状态。但是在没有了享有最终裁判权的英国殖民主权的情况下,如果原有那些机构此时仍然出现不遵守成文宪法(章),或者出现错误的情形,那么应该如何来执行呢?有趣的是,此时并没有新的条款对之进行单独的规定,原有的方法和概念仍然照就,即由已脱离了殖民统治的原先法院继续行使司法审查权![16]比如塞耶对此举例指出,1776年康涅狄格州通过一项法案宣布1662年的宪章继续作为州的宪法予以适用,只是此时的主权已经不是国王或王子,而是属于独立的人民。[17]