十、法院拍卖的性质与强制拍卖权的主体归属
在传统民法上，法院拍卖被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法（合同法）上有关买卖合同的规定。比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。19世纪末20世纪初，强制执行公法化开始抬头，并逐步成为大陆法系国家的通说。从公法角度构筑强制拍卖的理论基础，反映出强制执行法学摆脱实体法的努力，也重新塑造了强制拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担，等等。在我国，强制拍卖的法律规范一直处于严重缺位的真空状态，由此也形成了理论和实践中关于强制拍卖性质和效力的激烈争论。相当一部分人尤其是民法学者坚持私法说的强制拍卖理论，而民诉法学者和司法实务部门则倾向于公法处分说。
在强制拍卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限剥夺被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授与，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于《拍卖法》，而是民诉法或强制执行法。既然强制拍卖权的主体为法院的执行机构，强制拍卖权的行使也应当由执行机构负责进行，执行机构或由执行机构组织的拍卖委员会成为强制拍卖的拍卖人。比如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责。在日本，执行法院和执行官不仅掌控动产和不动产的强制拍卖，还负责任意拍卖事务。在我国台湾地区，动产和不动产拍卖由书记官督同执达员实施，动产拍卖例外情况下还可以委托拍卖行或其他适当的人实施。[11]
之所以强调执行程序中的强制拍卖原则上由执行机构进行，主要理由大致如下。其一，法院执行机构主持拍卖，可以彰显法院在保护债权人民事权利方面的不妥协立场，在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。其二，法院执行机构在强制拍卖中居于中立的地位，没有私利，也不能从拍卖变价中收受佣金，故能够合理地平衡债权人、债务人、竞买人、拍定人、拍卖物上他物权人和案外第三人的利益；而拍卖机构属于纯粹的商业企业，唯利是图是拍卖行存在的惟一理由，为了争夺业务，获取高额拍卖佣金，或相互恶性竟争，或与竞买人相互串通，或为了获得拍卖的商机而采取行贿等手段，腐蚀国家执行人员，拉他们下水，至少与执行人员形成相对稳定的利益共同体关系。因此，一刀切地规定强制拍卖采取委托拍卖的形式，不仅对于治疗法院自行拍卖中的所谓“利益驱动”的担忧于事无补，反而会损及执行制度的机体本身。
最高法院原副院长马原在其著作中认为：“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就象法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”[l2]提出由法院行使强制拍卖权的主张无疑是正确的，有如下三种方案值得考虑。一是执行机构直接实施拍卖，无拍卖师参加，执行人员即为拍卖人员。这一方案容易遭受执行人员不具备拍卖专业知识之指责。但这种指责是不成立的，因为法院执行人员对于强制拍卖程序的把握不会逊色于拍卖师，再加上赋予拍卖的公信效果，使拍卖人无瑕疵担保之优，使拍定人不受第三人追夺标的物上权利之优，则就很好地解决了执行人员的拍卖专业不足问题。二是执行机构直接实施拍卖，聘请拍卖师具体实施，但接受执行机构和执行人员的监督。三是执行机构通过组织拍卖委员会等方式，吸收专业拍卖师和其他专业人士参加拍卖委员会，以解决专业性、技术性很强的拍卖事项，这也是拍卖机构主持拍卖的应有之义。比如我国《海事诉讼特别程序法》上对于船舶的强制拍卖。拍卖委员会是法院执行机构的延伸，对执行法院负责，受其监督，其行为视为执行机构的行为。
十一、单行的民事强制执行法的制订
近年来，关于应否制订单行的强制执行法典，日益成为我国理论和实务界关注的一个热点问题。从其他国家和地区来看，执行制度的立法例主要有以下几种：一是将执行制度作为一编规定在民事诉讼法典中，如德国。二是制订单行的强制执行法典，如奥地利、比利时、我国台湾地区等。三是在保留原民事诉讼法部分执行制度内容的同时，另行制订单行的执行方面的程序法，如法国、俄罗斯等。四是将执行制度与其他部门法合编，如瑞士将执行制度与破产制度合在一起，制订了瑞士联邦债务执行与破产法。五是将执行制度分别编列于其他部门法中，如美国等。
