（二）指导性案例的产生
指导性案例的产生是指法院依法定程序遴选出符合特定条件的生效判决，并赋予其相应效力的活动。
1.指导性案例的来源、标准、制作与报送。指导性案例的来源应该具有广泛性和代表性。指导性案例可来自各级法院的生效裁判，尽管更高层级法院的生效裁判更可能被确认为指导性案例。指导性案例的发现以各级法院审判庭的申报为主，可将申报与法官的业绩考核相结合。在裁判文书实现基本公开之后，社会公众亦可发现并推荐指导性案例。除已发生法律效力外，指导性案例应符合这四项条件之一： （1）裁判所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的； （2）裁判所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性； （3）可能多发的新类型案件或疑难案件； （4）在法律适用上具有指导意义的其他案件。
申报指导性案例的生效判决应当依照特定的格式制作，包括五部分： （1）标题应体现当事人名称、主要案由，可包括主标题和副标题，如“公证机关的公证行为不具有行政可诉性——刘蓉芳诉四川省公证处撤销公证书案”。（2）裁判要旨是根据案例的法律争议焦点或案例体现的法律问题归纳出的裁判规则，包括实体法和程序法规则，是指导性案例事实拘束力的重要载体。裁判要旨是对生效裁判之证据采信、事实认定、法律解释、法律适用等内容的抽象，一定程度上可视为法官思维过程的浓缩。裁判要旨的撰写应以案件为基础，避免过度解释，表述应具有概括性，裁判规则的归纳应全面、准确，用语应平实、规范。（3）案情为当事人基本情况、当事人的诉请和答辩、争议焦点以及法院认定的事实。（4）审判过程包括案件的审判经过、裁判结果以及裁判理由，概括情况注意准确、全面、层次清晰、不重复。（5）评析的主要内容是对裁判中的观点、理由、结果等进行评论分析，包括对案件的定性、事实认定、证据规则的运用、法律适用、责任的分担或量刑的确定进行评析。作为指导性案例事实拘束力的载体之一，评析部分包括对决定性理由的详细论述，也包括对裁判要旨的深入展开。
指导性案例的报送遵循“层层筛选、逐级递报”的原则。各级法院设案例委员会，负责初步遴选本院审结的案例和下辖法院审结的案例，提出审查意见，报本院审判委员会讨论确定。审查内容包括：申报的裁判是否是生效判决；申报材料是否按照特定格式撰写；是否附生效判决书；是否达到指导性案例的标准；申报材料是否与生效判决的内容相一致等。报送案例的裁判文书应当格式规范、结构严谨、说理论证充分、引用法条完整准确、裁判主文明确清晰。报送时还应同时提交指导性案例报送及评审表，所经审级的所有裁判文书，案情报告或者其他必要材料。各级法院审判委员会结合相关规定按多数原则作出决定，并不定期向上级法院审判委员会申报指导性案例。法院审判委员会负责统一本院材料向上级法院审判委员会呈报。层层筛选，自下而上逐级递报，最后直至最高人民法院。对于审判实践中重大、疑难、亟待解决的问题，最高人民法院可向各级法院征集相关案例，并从中择优选取。
2.指导性案例的确认与发布。指导性案例的确认与发布主体是仅限于最高人民法院，还是扩大至省一级的高级法院、甚至民族地区的中级法院，目前还存在较大争议。最高人民法院副院长苏泽林倾向于适当扩大指导性案例的确认与发布主体[15]。但是，为保障指导性案例的代表性、统一性和权威性，指导性案例的确认与发布主体限于最高人民法院较为适当，至少在案例指导制度试行的初期应当如此。因为最高人民法院在智力储备、政策考量、利益权衡等方面都有着地方法院不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。如果授予地方法院确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱，难以确保指导性案例在全国范围内的事实拘束力，进而与统一法律适用的改革目标相悖。具体程序可由最高人民法院案例委员会负责初步确认，最后提交审判委员会最终审查确认。作为例外，民族地区指导性案例的确认可考虑采取“双轨制”，即该地区的生效判决既可依一般程序予以确认，也可以由自治区高级法院、甚至自治州中级法院根据本地区特殊情况确认具有本民族地方特点的指导性案例，但须报请最高人民法院审查、备案。
