三、补强证据规则的程序适用
证据规则的理论依据一定程度决定证据规则的程序适用，证据规则的程序适用反过来体现证据规则的理论依据，两者联合起来共同反映和体现证据规则的程序地位。可以说对补强证据规则之程序适用过程的分析，是分析其程序地位的进一步深入或者是视野转换。
阶段化审理的司法构造中，首先应厘清的问题是补强证据规则的审查环节。当然，英美法系的判例或者立法在此问题上的观点是明确的、一致的，证据要否补强、补强证据是否具备、是否充分均应由法官在审前阶段予以决定。1984年的美国《军事法庭手册》（Manual for Courts Martial）明确规定，为决定自白是否具有可采性目的，而对自白是否充分补强的最初判断和决定由陪审团转移至军事法官，这和处理关于自白的其他审前问题的处理方法一致。[29]不过对于法官审前阶段之补强证据规则的适用仍有许多问题应当进一步明确：
其一，法官可否依职权审查适用补强证据规则。奉行法官消极、追求正当程序理念的英美法系法官一般情况下不主动地介入到证据收集、询问和审查过程中，因为他们坚信法官的积极介入将会在较大程度上打破当事人之间的攻防平衡。“除非为实现公正之目标的特定场合，法官不主动干预当事人是否提出异议的意思表示，如果当事人没有在证据提出时提出适当的异议，意味着其放弃了对可采性合理异议的权利，尽管该证据有其内在的不可采性，但仍然为事实审理者考量。”[30]因之对以诱导方法取得的儿童证言必须由受该证言不利的当事人提出补强声请，Rosenthal在研究诱导询问影响儿童证言可靠性的基础上，提出救济诱导询问的方法是诱导性陈述的排除与补强，受证言不利益当事人有提出排除声请的义务。[31]事实上，为追求自己利益，受被补强证据不利益的当事人通常会积极提出证据抗辩。在英国历史上最早的传闻补强案件——Walter.Raleigh案中，基于被告Raleigh的抗辩，法庭才对控方证人Cobham的传闻证词的可采性进行审查，控方检察官Coke也是基于这样的抗辩才提出其他的证据作为补强证据。当然许多补强法则，特别是刑事案件中补强法则，均体现给予一方当事人给予特殊保护的特定立法政策，直接关乎一方当事人的人权，为此法官有义务对补强要求是否具备主动进行审查。对于补强证据法则的进一步分析同样可以支持这一断言，不能以未受补强的证据判决被告有罪成为事实裁判者的义务，因之如果在当事人不提出异议的情况下，法院不对补强问题主动审查，并交事实裁判者裁判者恰恰与法律规定的不得以未补强的证据作有罪判决的强制规定。英美法系学者关于弹性司法的论述从反面说明补强规则的强制属性，按照麦克埃文的理解英美法系弹性司法的重要表现之一就是在许多国家普通法的补强规则已经消失。此时法官不是根据法律的强制要求，而是根据其对案件的裁量向事实裁判者发出警告。“取消普通法上的补强规则，不设置任何替代性规则，法官因而享受不受任何约束的裁量权，只有在法官认为有必要时才发出注意证人或证据真实性的警告。”[32]
其二，法官将以何种标准判断补强的要求是否已经满足。有学者指出美国新泽西州最高法院以“专门性知识原则”来解决补强证据的强度问题，按该原则如果被告人的口供中涉及不能为外人知道的细节性知识，则被告人知道这些专门知识的事实就可以补强被告人的口供。[33]其实专门性知识原则仅适用于特定口供的补强，其规制的重点也是何种证据可以作为此种情况下的补强证据，以此作为补强程度的原则难免有些牵强。在我看来，补强程度体现并受制于补强规则的定位与功能，从历史的维度看，补强强度也随着补强规则之性质的变化表现出历史流变性。采严格罪体规则的美国联邦最高法院之Forte案判决认为“仅倾向于证明自白的真实性，而不包括罪体及全部构成要件的实质证据的补强是不充分的。”可以说判例确立的补强程度要求是补强证据能够以其自身证明犯罪的构成要件，因为比该案缓和的Daeche v.United States提出补强的要求是承认事实加上补强证据必须能够证实犯罪的所有要素。罪体规则不仅没有揭示与体现补强规则的程序属性，而且造成了实践上的混乱。“由于陪审团无法拒绝考量法官认为有罪体之表见证明的被告人庭外陈述，庭审中即存在事实裁判者关于被告人有罪的先入为主的偏见，这样补强证据保护被告人的功能丧失，补强证据规则也走向其反面。”[34]确立可信赖理论的Opper案对补强程度的要求也因应其对补强规则程序属性的理解，“如果补强证据能够证实承认中的必要事实，依据这些事实可以合理相信陪审团能够推导出承认的真实性，则补强是充分的。”[35]可信赖理论之下，补强证据对主证据的补强程度不能按照证明犯罪构成要件的排除合理怀疑的标准予以理解，应当采用较低的证明标准予以判断。当然，在证明标准体系中低于排除合理怀疑的证明标准有很多，究应采何种证明标准，美国联邦最高法院在United States v.Smith中甚至排斥盖然性占优的证明标准。“一般认为不需要证明犯罪至排除合理怀疑的程度，甚至不需要证明至盖然性占优的程度，只要有实质的、独立的证据证明犯罪行为已经发生，且全部证据能够排除合理怀疑的证明被告有罪。”[36]其后的United States v.Melvin案和1991年的United States v.Harjak案继续沿用了Smith案中的证明标准。联邦最高法院在Melvin中明确说补强证据的标准是被采纳的补强证据能够支持如下推论：陈述的必要事实是真实的。在我看来，补强证据规则虽然涉及特定的立法政策，但是对可靠性是否满足的判断，更多的是一个事实判断，而不是一个法律判断。以较为纯粹的事实判断之维度理解补强的要求，则补强证据对主证据之可靠性的证明标准较为理想的选择是高度盖然性。
