从本案谈设立中公司的责任承担
Studies on the Initiator''s Duty of the Company in Establishment
王德山;张娜
【摘要】公司成立之前，发起人为公司的成立做出大量的工作，即公司设立行为。设立中公司的法律责任的承担，可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
【关键词】设立中的公司；法律责任
【全文】
1995年初，A、B、C三公司商议筹办D公司，共同制定了《D公司章程》。由于D公司尚未成立，故对该公司既定的经营项目——食品批发市场的建筑工程，由A公司发包给E公司承建，双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定E公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，E公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为6000万元。A公司共向E公司支付了工程款4000万元。D公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向E公司支付了工程款400万元，尚欠工程款1600万亿元。E公司经多次催收未果，于1999年6月以A公司为被告诉至人民法院。在诉讼过程中，D公司以第三人身份参加诉讼。[1]
本案是因发起人A以自己的名义为D公司与第三人E签订合同，并由此产生了债务，即欠E公司工程款1600万元。本案所涉及的问题就是，成立后的D公司对设立过程中所产生的债务是否当然继受，该1600万元工程欠款究竟应由发起人A公司还应是由成立后的D公司负责予以清偿？对于设立过程中所产生的民事责任如何承担，在理论界引起了广泛的关注和争议。
一 设立中的公司与设立行为
无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。
