总之,正是伴随着商品经济充分发展下的市场经济体制、民主政治高度发达下的宪政主义国家以及自由平等价值诉求下的理性主义文化等法治社会基础的成熟,知识产权制度才得以与之相生相长。值得注意的是,近代西方持续不断的科技革命也是知识产权制度生成的重要条件,不过,近代科技之源于近世西欧,一定程度上乃是前述各因素之交互影响的结果。
三、知识产权制度移植与创新型国家构建
中国知识产权制度作为“舶来品”始于19世纪晚清时期“西法东渐”,包括1898年《振兴工艺给奖章程》及随后1904年《商标法》和1910年《著作权法》等有关立法,但近代中国知识产权制度移植并不成功。不仅《振兴工艺给奖章程》作为引进西方知识产权制度的尝试终因流于形式而了无实效,[14]即便北洋政府与国民政府时期知识产权制度的法律功能也极为有限。[15]原因固然很多,不过这在法理上可看成法律移植过程中社会适应性障碍的一个历史缩影。事实上,中国早期法制现代化的一个普遍现象是,“西方法制输入以后,往往被扭曲,法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态。”[16]由于存在对外域法文化的“排异”反应,因而对法律移植的评价历来观点纷呈。历史法学家萨韦尼认为,法律存在于民族意识之中,构成民族的共同信念“随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后也随着民族对于民族性的丧失而消亡”。[17],经济学家哈耶克区分了“自生自发的秩序”与“人造的秩序”,指出“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其设计创造文明的整个观念,基本上是一种谬误”,他把法治秩序视作西方社会进化中的特有因素。[18]不过,比较法学者埃尔曼认为,法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的,“虽然观念从来不被作为进口项目但法律条文与制度的渗透却类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济,但是,在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照,况且这种不平衡还可能是临时性的”。[19]他指出,当改革是因物质或观念之需以及本土文化对新形势不能提供有效对策,或仅能提供不充分手段时,这种移花接木就可取得完全或部分成功。显然,埃尔曼在此附条件地肯定了法律移植之必要性与可行性。
事实上,与晚清戊戌变法以来知识产权制度移植不同,近代日本明治维新以来知识产权制度移植却逐渐克服了外来法律文化之社会适应性障碍。不过,中国知识产权制度的百年变迁经历了从晚清变法以来的被动性移植过渡到改革开放以来的选择性安排,再从“入世”前的调整性适用步入到当前筹划国家知识产权战略、构建创新型国家之主动性决策。[20]当代中国知识产权制度建设虽曾因迫于引进技术、吸引外资和促进贸易的社会压力,而一直朝着扩大保护范围和加强保护力度方面不断改革与推进,并陆续加入了一些知识产权保护国际组织及其国际条约。直至世纪之交基于加入WTO需要而签署TRIPS协议,但正是回应持续改革开放下的社会变迁需要才促使中国在短时间内迅速完成了西方用两三百年才走完的知识产权立法之路。然而,纵有完美无缺的知识产权法典也不足以构建一个创新型国家,只有通过现实的制度运行才能发挥其促进科技创新的法律功能。法律功能的有效发挥离不开其法律效果与社会效果之有机统一,因而知识产权制度移植成功与否有赖对其制度运行之社会适应性改造。当代中国正是伴随商品经济培育中的市场经济体制改革、民主政治建设中的宪政主义国家建设及其自由平等价值诉求中的理性主义文化塑造,才得以在知识产权制度移植进程中顺应私权自治理念之勃兴,不断消弥对外来法律文化之“排异”反应。