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证人出庭作证的一个分析框架

  

  而法官是否要求证人出庭或这样的要求是否强烈,当然会明显地影响到当事人要不要努力去动员证人出庭的选择或权衡。在这个过程中,无论法官还是提供方的当事人,同时也会一直受到来自对方当事人的压力或牵制。我们在案卷查阅中经常发现对方当事人针对证人不出庭而提起异议的记载,尤其在有律师代理的案件中,证据规则上的有关规定会更加频繁地成为对方当事人围绕这个问题展开博弈的“武器”。许多情况下法官只有认可这种异议,结果是对提供方当事人构成了即使“支付”可观的成本也不得不去设法动员证人出庭的压力。由于在动员证人出庭的必要上当事人双方的立场始终存在着互换的可能,这种双向的相互作用通过法官积极或者消极的媒介或“过滤”作用,就形成了一种促使证据规则中有关证人出庭的规定得到较频繁利用的机制。换言之,证据规则的有关规定与其说是被法官严格地加以适用,还不如说是作为诉讼上三方博弈的一种武器而“激活”了当事人之间的对抗;反过来看,也可以说当事人之间更加活跃的对抗以证据规则的有关规定以及法官的相关作用作为背景或媒介,构成了促进证人出庭率明显上升的重要因素之一。


  

  三


  

  民事诉讼中证人的出庭作证,在我国是法的制度性功能与社会固有的条件交织在一起相互作用、相互渗透而产生的一种相当复杂的效应。证人出庭作为外来的法律理念及程序规则并非被直接“移植”到中国的社会里去并发挥其预定或被期待的功能,而是通过了以“关系”或关系网络这样高度“传统”的或中国特有的社会条件,才在一定程度上得到了曲折的实现。这个实现过程反过来甚至刺激我国的民事诉讼本身向更具“对抗性”这种带有“西方”或“现代”色彩的方向发展。对这种复杂的相互作用过程及机制来讲,或许有必要超越“舶来的理念制度”与“本国特有的环境条件”、“现代性”与“传统性”等二元对立的思维套路,考虑另外一种在我国社会转型的背景下观察制度如何形成的视角。这就是始终立足于实证的资料去努力发现在微观的日常的问题解决过程中,谋求自己利益的主体进行博弈而带来不同规范、习惯、操作方式等因素重叠、交织、化合、融汇和擅变的机制及内在逻辑。对于处在博弈过程中的主体来讲,这些因素是来自西方还是固有的或传统的都并不重要,关键在于问题的解决及自身利益的实现。但在理论上或学术上,对这类机制及其逻辑的观察和描述,或许能够为我们更加真切或内在地认识我国当前包括法律在内的制度变迁提供某种新的观察角度或研究出发点。


  

  有关证人出庭的证据规则与诉讼内的三方博弈之间复杂的相互作用及其导致证人出庭率上升的机制,又受到特定法院及法官认知框架的改变、当事人通过关系网络动员证人出庭的能力、诉讼本身的对抗程度(包括可能与此紧密相关的律师代理诉讼的比率)、以及一个个案件具体情况等因素的影响[10]。作为一个假说,随着证据规则的内容和理念进一步地渗透到诉讼实务中去,也随着民事诉讼本身对抗性的逐渐增强,目前在许多法院已经达到的两位数的证人出庭率,还有可能继续上升。不过,通过上述机制而实现的证人出庭总有一定限度。由于各种因素的复杂作用,在近期内证人出庭率恐怕很难再出现大幅度迅速的上升,估计也绝不可能“自然而然”地达到“凡是应该出庭的证人都能出庭”这样的程度[11]。而且证人出庭率在不同地域、法院乃至不同案件上表现得很不平衡的现象一时也难以改变。为了进一步促使证人出庭作证,还有必要从司法政策上或在修订民事诉讼法时通过设立一定规范来加以引导。



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