第一，依靠公共权力进行外部治理的手段被动、单一。无论法律规制还是行政管理，其作用都是有限的，它们只能针对社会上已出现的突出的商业贿赂现象予以规制。然而，人们现实中的行为是复杂的、多样的，是法律和管理手段无法穷尽的。为了获取高额的商业利润，不法者可以铤而走险，冒犯法律；或者挖空心思、想尽办法规避法律，逃脱法律的制裁。总之，虽然国家治理商业贿赂的力度越来越大，但是实际的腐败行径并未减少，手段则越发隐蔽，由“公开”转为“私下”、由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”。因此，立法的滞后和局限使得其在治理商业贿赂方面存在着难以克服的缺陷。
第二，治标不治本。从个体角度分析，商业贿赂产生的重要原因在于某些生产经营者商业伦理淡漠，社会责任感差，并且在公司治理机制上存在疏漏，从而在利益诱惑下会采用不正当手段谋取商业利益。立法和行政手段就是从约束商业贿赂的外部行为入手，来抑制商业贿赂的产生。对违法行为的惩处，固然能对不法之徒产生震慑作用，起到一定的预防犯罪的功能，但是，只要有利可图，有空可钻，单纯的外部约束手段不能杜绝商业贿赂现象的存在。因此，现有治理措施只能对贿赂行为形成外部约束，而欠缺从内因上预防并尽可能根除腐败的办法。
那么，如何弥补现有手段的不足，调动社会各方面因素对商业贿赂进行综合、有效的治理呢？软法作为公共治理的重要工具，是否也可以成为商业贿赂综合治理的重要手段？
二、软法及其在商业贿赂治理中的重要作用
软法（soft law），也称软规则、无约束力规范、自我规制、志愿规制等，与“硬法”[2]相对。它是我国公法学新近关注的一个概念，其含义是一种没有国家强制力保障实施，但通过社会实体共同协商并制定认可，能够对社会成员的外在行为起到实际约束作用的成文的行为规则。它主要包括政府机关、企业、社会自治组织以及社会团体等社会实体单独或联合制定的有约束力的行为规范，具有法律规则性质的公共政策，法律、法规、规章中没有明确法律责任的弹性条款等。
随着上个世纪90年代新公共管理的兴起，软法的平等性、民主性和参与性吻合了“善治”的基本精神，成为一种探索新时代公共事务治理的重要模式。那么，这种新型的治理模式具有什么样的特点呢？
首先，就主体而言，软法治理强调多元化，私营机构、志愿团体、非政府组织等，只要适宜提供公共物品或服务，就能够成为公共管理的主体，而不拘泥于传统的只有政府才能提供公共产品的理念。其次，就治理参与者之间的关系而言，它是一种平等、自愿、协商的互动合作关系，不同于传统的自上而下的统治模式。新型的治理模式建立在合作伙伴关系之上，公共以及私人组织机构各自利用所拥有的资源，与其他主体协作，共同致力于公共目标的实现。再次，就所依托的力量而言，软法治理依赖于各主体对治理目标、规则、原则和决策程序的普遍认可和接受，而不只是依靠政府发号施令、运用国家的强制力保障政策的推行。只有对于整体规则体系形成共识，不同主体之间才能自愿展开合作，治理这一管理过程才能真正发挥效用。最后，就治理运行机制而言，它将依靠一种自主自治的网络体系。所谓治理网络，指的是各主体，包括政府、企业、非政府组织和个人等，基于各自所拥有的资源而在治理过程中形成的一种相互依赖的稳定的关系形态。它是一种自我规范的组织，与国家机关保持着相当的独立性。
