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我国创业投资基金监管的法律思考

  

  诚然,并非所有的风险都需要通过监管来解决和防范,但投资风险的存在客观上对国家监管提出了要求,因为投资者的利益必须得到保护,而国家则负有保护投资者利益的义务——正如美国《证券法》所宣称的,保护投资者和维护证券市场的公正是联邦《证券法》和美国证券和交易委员会第一位的义务。[14]


  

  2.防止创业投资基金偏离其设立目的


  

  创业投资基金设立初衷是扶持特定企业创业(一般为尚处于发展初期和困境阶段的企业),但在基金的实际运行中经常会发生偏离该初衷的现象。例如,调查发现,我国创业投资企业的行为偏重短期化,创业企业一般可分为种子期、起步期、扩张期、成熟期等几个发展阶段,但我国的创业投资企业大多不愿意投入处于种子期的企业,而最愿意投入扩张期、成熟期的企业,特别是可能在近期内到创业板上市的企业,因为投入种子期不仅风险大,而且资金被锁住的时间也长;投入扩张期、成熟期则风险小,资金被占用的时问也短;如果投入即将上市的企业,则投资很快可以变现,可能获得巨大的赢利。[15]又如,我国当前有的创业投资企业的投资行为发生了变异,甚至从创业扶持沦为高利贷公司或变相的典当行。通过对相关行业的调查发现,有的“创业投资企业开办了和银行相同的业务,暗中以高息吸收存款、发放贷款,存款月利率2%,贷款月利率3%,如此发展下去,有可能沦为高利贷公司或变相的典当行,与国家鼓励创业投资资金投资中小企业特别是中小高新技术企业的初衷背道而驰”。[16]因此,为保障创业投资基金的健康运行和发展,真正实现其设立的目的,国家监管不可或缺。


  

  二、我国创业投资基金监管的现状与存在的问题


  

  (一)我国创业投资基金监管的现状


  

  从二十世纪八十年代中期到1998年以前,我国的创投企业非常少。由于当时创投企业被认为属于非银行金融机构,便由中国人民银行进行严格审批和监管。从1998年到2004年,管制得以放松,创业投资公司大量出现,但管制的放松也导致市场的混乱无序,受法律和机构投资者缺位等因素的限制,该时期本土设立的创投企业绝大多数是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后,随着一系列立法的颁布和修订,我国对创业投资的监管逐渐形成了一定的基础。


  

  从监管原则来看,我国当前的金融监管采取的仍然是“分业经营”原则,严格限制机构投资者投资私人股权投资基金。[18]从监管框架来看,对创业投资基金的监管可以适用现行一些基本立法的规定。例如,我国目前创业投资基金主要采取公司和有限合伙形式成立,也有部分采取契约或信托方式成立,因而有关这类基金的监管同时就适用我国《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《民法通则》、《合同法》等相关法律的规定。但除此之外,对创业投资基金的监管也有一些特殊的立法,其可以分为两类。一是对“企业型”基金的监管。根据《外商投资创业投资企业管理规定》,对外商投资创投企业的设立,由商务部经商科学技术部同意后,做出批准或不批准的书面决定;对外商投资创投企业的投资行为、增加或转让其在所投资企业投资等行为则实行备案制与审批制。根据《创业投资企业管理暂行办法》,对内资创业投资企业的设立实行登记制与备案制,未完成备案程序的创业投资企业,不受创业投资企业管理部门的监管,也不享受政策扶持,完成备案程序的创业投资企业,应当接受创业投资企业管理部门的监管。二是对“信托型”基金的监管。我国目前对信托业监管主要针对狭义的信托公司及其业务范围,[19]所以我国对以信托形式设立私人股权投资基金实行核准制,私人股权投资基金若以集合资金信托形式设立,必须经中国银监会审批,并符合中国银监会颁布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托管理办法》等规定。同时,信托投资公司从事私人股权投资信托的发起、管理及投资等业务,需符合《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》(银监发[2008]45号)的相关规定。[20]



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