2.污点证人豁免的利益交换
所谓污点证人豁免，是指本身具有犯罪嫌疑的人，与控方达成交易，承诺为控方在与其涉嫌犯罪的行为有牵连的案件中充当证人，司法机关在其作证后不予追究或对其从宽处罚，或不将其提供的证据作为追究其刑事责任依据的一种刑事司法制度。一般认为，这一制度起源于19世纪初的英国。1806年，英国上议院准备以“严重悖逆和违反职责罪”罪名弹劾时任海军司库的麦威尔勋爵。为防止一些关键证人利用“不被强迫自证其罪特权”拒绝作证，上议院同意豁免这些证人因该案而可能受到的刑事处罚，并免除由于弹劾的结果可能给他们带来的债务。可见，证人豁免制度产生的初衷，就在于以牺牲对部分被告人的刑罚为代价，来换取追诉更重要的被告人的证据。[80]自此以后，污点豁免制度不仅在英国本土得以生根发芽和长足发展，而且被其他国家所接受。目前，污点证人豁免制度在许多国家和地区的司法活动中得到了普遍运用。在美国的立法上，证人豁免包括“罪行豁免”和“证据使用豁免”。前者是指被许诺豁免的证人作证或提供其他资料后，不得再因证词或者提供的证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，证人因作证或提供证据而被免除刑事责任；后者是指取得豁免的证人所提供的证词或者其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。联邦系统采用的是“证据使用豁免”，但法律并不禁止联邦系统实行“罪行豁免”，州系统大致上两种做法各占一半。加拿大1982年《权利与自由宪章》和澳大利亚1995年《证据法》均明确规定了污点证人豁免制度，不过立法所确认的模式是“证据使用豁免”。[81]在大陆法系的德国立法中，也有这一制度的明确规定。《德国刑事诉讼法》第153条e规定，法院组织法所称的恐怖犯罪，如果在行为之后在得知被发觉之前，行为人为消除对国家的存在或者安全或者法定秩序的危险有所贡献的，经有权管辖的州最高法院同意，联邦最高检察官可以对这种行为不予追究；如果行为人在行动之后，以向有关部门告发了与行为有关联的，事关叛逆、危害民主宪制、叛国或者危害外部安全的企图方面的情况而作出这样的贡献的，同样可以不予追诉。业已起诉的，经联邦最高检察官同意，可在有权管辖的州最高法院同意的前提下停止程序。1989年6月9日通过的刑法修正案引入“主要证人原则”，从而扩大了这一规定在应对恐怖犯罪中的适用范围，即当主要证人的陈述对自己的犯罪行为而言，以及对未来犯罪行为的防止有适当性及重要性时，联邦检察总长在经联邦最高法院同意后，即得不对之加以追诉。但在杀人既遂案件中适用该原则时，则该正犯得减轻至3年以下有期徒刑。而且主要证人原则经1993年2月16日的立法扩大到刑法129条规定的有关毒品、卖淫及仿冒案件中。[82]西方各国有关污点证人豁免制度的运行与立法扩展虽然说是与“不被强迫自证其罪特权”的适用原则相伴相生的，但却日益成为了各国用来打击重大和有组织犯罪的重要司法手段。这样的司法手段之所以能得以顺利推行，不仅在于其强化了控方取证的权力，而更在于这种权力获得的过程中给了犯罪嫌疑人、被告人即污点证人一种实在的利益——不再被追诉。虽然说，在控辩协商合作的过程中，国家放弃了部分案件中的正义，但这种有意的舍弃是为了能成功地追诉其他更为严重的犯罪行为，两相权衡中正义补偿得以保证，利益交换中契约也因此而得以成就。
四、结语
契约及其理念不应专属于私法领域，因为在公法领域内，并非所有的法律关系都涉及公益，即使在与公益有关的法律关系上，只要不违反公益，同样也有契约存在的可能。[83]在职权主义色彩浓厚的我国刑事诉讼制度中，“控辩平等对抗”这样的现代司法理念还没有得以完全树立，刑事诉讼当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位还没能得到立法和司法人员的全面确认和广泛认同，平等自由、意思自治这样的契约观念还未深入市民社会，但这不能成为阻止思想播撒和观念先行的理由。在刑事诉讼制度的建构中给予契约精神以适度的生存空间，不仅契合了“私法公法化、公法私法化”的法律发展趋势，也是“国家尊重和保障人权”宪政理念的又一种表现方式。不可否认的是，刑事诉讼中国家权力的处分应该有一定的限度，这与处分原则占据重要地位的民事诉讼有着极大的不同。但从纠纷解决机制的角度，刑事诉讼与民事诉讼一样，同样是解决社会冲突的一种公力救济方式，同样需要对当事人主体权利进行制度性的保障。在这一点上，契约精神的培育与渗透就不会是南橘北枳。
【作者简介】
詹建红，中南财经政法大学法学院副教授。
【注释】参见查士丁尼：《法学总论》，徐国栋译，商务印书馆1989年版，页159。
参见内田贵：《契约法的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，页1、38。
吴冠军：《多元的现代性》，上海三联书店2002年版，页169。
参见樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，页36。
参见傅郁林：“繁简分流与程序保障”，《法学研究》2003年第1期。
拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，页96。
参见郭云忠：“刑事诉讼谦抑论”，《当代法学》2007年第1期。
林钰雄：《
刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，页197。
陈朴生：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年版，页386。
林俊益：《程序正义与诉讼经济
——刑事诉讼法专题研究》，台湾元照出版公司1997年版，页92。
参见理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，页734。
“控制司法资源之成本，虽牺牲少数案件之程序利益，但可以累积更多之时间、体力、精力，形成司法资源之‘资本累积’，俾便处理其他更为复杂、繁重、重大、更需要时间处理之案件，以提高整体司法功能，增进司法效率，增加更多更公平之审判机会，使司法资源得到最有效之利用。”林俊益，见前注，页90。
棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京大学出版社1994年版，页267。
参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台湾元照出版公司2006年版，页49。
凯斯·R·桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，页35。
拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页132。
德国近代杰出的法学家鲁道夫·施塔姆勒就曾指出，“法律主体是一种自我目的意义上，由一定历史上出现过的法律所认可的本质；法律客体则与之相反，在相同的情况下，它被看作是一个旨在实现那些由条件决定之目的的单纯手段。”转引自拉德布鲁赫，同上注，页132。
季卫东：“法律秩序的传统与创新”，川岛武宜著：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，页7。
参见邱联恭：“程序选择权之法理——着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，《
民事诉讼法之研讨》，台湾三民书局1993年版，页576。
参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1992年版，页111-112。
《马克思恩格斯全集》，人民出版社1961年版，页578。
转引自刘涛：《刑事诉讼主体论》，中国人民公安大学出版社2005年版，页87。
陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页12。
川岛武宜，见前注，页53。
薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，页5。
左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，页5。
江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，页403。
参见杨玉荣：“诉权
宪法保护的价值理性分析”，《学习与探索》2007年第3期。
有学者早在上世纪90年代就开始注意到了诉权的
宪法属性，认为既然
宪法保护权利的意义是普遍的，社会主体的诉权也就当然享有普遍性，即诉权是普遍之权。参见徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，《现代法学》1992年第1期。
沈冠伶：“武器平等原则于医疗诉讼之适用”，《月旦法学杂志》2005年第12期。
陈瑞华，见前注，页261。
黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，页80。
米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，页154。
同上注，页154、155。
参见汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，《中国法学》2002年第6期。
David. A. Binder, Paul Bergman, Fact Investigation from Hypothesis to Proof, West Publishing Co., 1984, p.6.
黑格尔，见前注，页80。
“即便法律被仔细地遵循，过程被恰当地引导，还有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页81。
参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，页10。
参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页21。
樊崇义，见前注，页235。
季卫东，见前注，页21。
公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，页88。
参见江山：“再说正义”，《中国社会科学》2001年第4期。
季卫东：“宪政的新范式”，《读书》2003年第12期，页51。
“不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握。”谷口安平，见前注，页49。
参见陈瑞华：“从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构”，《法学》2001年第1期。
公丕祥，见前注，页226。
戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2005年版，页150。
季卫东：“当事人在法院内外的地位和作用”，棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京大学出版社1994年版，页4。
樊崇义，见前注，页235。
参见约阿希姆·赫尔曼：“德国刑事程序中的协商”，王世洲译，《环球法律评论》2001年冬季号。
这种潮流说白了就是“你认罪我减刑，其他的就不要再吵了”。参见林钰雄：《协商程序与审判及证据原则》，《月旦法学教室》第25期。
同上注。
Robert. E. Scott, William. J. Stuntz, Bargaining as contract, The Yale Law Journal, Vol. 101, No. 8, P. 1914.
宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，页399。
参见姚莉、詹建红：“刑事程序选择权论要——从犯罪嫌疑人、被告人的角度”，《法学家》2007年第1期。
参见马明亮：“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”，《中国刑事法杂志》2003年第2期。
王泽鉴：《
合同法概要》，中国政法大学出版社2003年版，页447-448。日本学者川岛武宜也指出，“所谓和解，即当事人相互让步、确定彼此的权利、义务，从而达成终止纠纷的协议。”川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，页177。
汉斯·约阿希·德施奈德：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，页419。
参见向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期。
参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，页23。
参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，页73。
参见陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，《中国法学》2006年第5期。
恢复性司法在外延上要比刑事和解更为宽泛，它注重的是对犯罪的非正式控制，强调切断罪与罚之间的连结，主张以积极的修复责任取代惩罚，并认为如此才能实现正义。当然，强调社区的参与对于提升刑事司法制度的整体效率而言也有积极的意义，那就是，将比较轻微或不重要的案件交给社区，以便有效减轻司法机关的负担，并且将焦点集中到重大或比较受社会瞩目的案件。参见谢如媛：“修复式司法的现状与未来”，《月旦法学杂志》2003年第3期。
参见朱德宏：“回应型司法与刑事契约”，《国家检察官学院学报》2005年第6期。
参见汪建成、杨雄：“从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题及出路——兼论我国取保候审制度的出路”，陈卫东编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，页308。
参见卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，页349-350。
参见宋英辉、何挺：“我国取保候审之完善——以加拿大的保释制度为借鉴”，《法学评论》2007年第5期。
埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，生活·读书·新知三联书店1990年版，页156。
参见刘根菊、温小洁：“对中外刑事简易程序中几个问题比较研究”，《政法论坛》1998年第6期。
陈瑞华，见前注，页379。
有学者将基于提高诉讼效率而出现的刑事诉讼发展趋势称为“刑事程序简单化”，辩诉交易和简易程序则是当今世界各国实现刑事程序简单化的两种主要路径。参见易延友：《
刑事诉讼法》，法律出版社2004年版，页371。
参见陈卫东、李洪江：“正当程序的简易化与简易程序的正当化”，《法学研究》1998年第2期。
陈光中、严端：《
刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年版，页310。
宋冰，见前注，页12。
参见刘根菊等：《刑事司法制度新论》，北京大学出版社2006年版，页282。
参见陈瑞华：“在公正和效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展”，《中外法学》1998年第6期。
《日本
刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，页75。
参见何家弘：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，页267。
参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，页105-106。
参见克劳思·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，页108。
参见霍海红：“民事诉讼契约的意义追问”，《华东政法学院学报》2007年第1期。
