[二]程序利益契约：保释与简易程序
1.保释程序中的契约拟制
从现今的语义上讲，保释是指被逮捕或羁押的犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证按照指定的期日出庭，并履行必要的手续后予以释放的制度。这样的制度起源最早要归因于英国诺曼早期的司法管理实践。在12世纪，英国实行法官巡回审判制度，在一些严重犯罪案件中，被监禁的嫌疑人、被告人等到巡回法官的到来往往需要数年时间。由于监管“犯人”非常耗费财力，而且很不方便，为了省事和逃避看管责任，郡长往往会将“犯人”交给他的朋友或亲戚看管以等待审判的到来。如此一来，这些看管者就成为了保证人，如果“犯人”在审判时无法到庭，保证人就可能被审判。这样，安排保释的一方实际上暗示了保证人有监管的权力[或者说义务]，并且在审判时有责任将犯人提交法庭。这种做法后来被看作是现代保释制度的雏形。[67]经过国家权力与公民权利的一系列斗争，现代意义上的保释已从权力机制中得以解放，成为了被西方国家所普遍认同的诉讼人权[the right to bail]，其适用程序也呈现出与常规诉讼程序相类似的三方组合形态。根据英国1976年《保释法》的规定，被追诉者在诉讼的各个阶段，即从其受羁押起，直至被定罪判刑后决定提起上诉等阶段，都存在保释问题。而且，警察局、治安法院、刑事法院都可以实行保释。任何人被警察逮捕后，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的并由治安法官决定外，对于大多数嫌疑人来说，在被逮捕后一般都可以很快保释出去等待审判，非有法定事由，法院不得拒绝被告人的保释申请。[68]为了在保障人权的同时不放弃控制犯罪，各国大多数情况下的保释均附有条件，如自动归案、在保释期内不得犯罪、不得干扰证人作证、配合司法当局的调查行为等。从各国的具体情况看，保释过程中适用的保证形式主要有具结释放、保证人担保和财产保三种，这几种保证形式还可结合运用而并不一定得单独使用。无论是哪种保证形式，其间必然意味着有承诺以及在此基础上的个人名誉、金钱或财产上的担保。如在加拿大规定的“无保证人但附条件的保证书”保释方式中，被告人所提交的保证书相当于被告人与检察官签订的一份具有明确数额的债务合同，如果被告人不按时出庭或违反其他规定，则视为被告人拖欠检察官这些数额的金钱，检察官会采取措施将这笔钱予以没收。而在“有保证人并附条件的保证书”的保释方式中，保证人将与被告人一同按照保证书的规定承担不能按时出庭或其他违反规定时所需承担的债务。在有多名保证人的情况下，这些保证人都应承担连带责任。而且，保证金既可以实际交付，也可以不实际交付而以契约的方式约定交纳。[69]可见，保释程序中的承诺与担保的基础在于控辩双方，特别是被保释一方的诚信，即对保释所提出的要求或强制性义务的信守，这样的承诺与担保实际上就是契约拟制的一种体现。
2.简易程序适用的契约显现
“法院本身也不断地鼓励争议者通过协议解决争议……甚至在检察当局已对被告提起诉讼之后，通过协商达成协议的可能性仍不被排除。”[70]刑事诉讼活动是一项需要消耗资源的活动，“资源稀缺”使得司法机关不可能也没有必要对所有刑事案件的审判投入均等的司法资源，简单化或速决化的刑事诉讼程序由此应运而生。对于这种简单化或速决化的程序，有学者将其通称为简易程序。认为刑事简易程序是指没有检察官的正式起诉，无需陪审团参加，法官可以直接以简单的方式就案件迅速作出裁判的程序。从美国的情况看，简易程序有两种形式：司法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序；[71]而从西方两大法系国家的有关立法情况看，简易程序有英美等国的辩诉交易程序和大陆法系各国的处刑命令程序。[72]鉴于简易程序是中国立法中的一个特定概念，其运作机制也与国外的辩诉交易有着很大的不同，为研究的方便，笔者将简易程序作狭义理解，即仅指需要通过书面审理或开庭审理的简易审判程序。据此，简单化或速决化的程序在当今发达国家就主要有两种表现模式：一是辩诉交易，另一种就是简易程序。[73]尽管从当今世界各国的具体情况看，简易程序的表现形式不尽相同，其适用范围也呈不断扩大的趋势，其通过简化程序环节提高诉讼效率的目的也是不言自明，但这并不意味着，考虑程序的经济性就一定要以忽视程序的公正性为代价。简易程序虽然抛弃了正当程序的部分内容与标准，但仍然符合正当程序理念的根本所在，能够保障程序的正义。[74]从世界范围看，简易程序的适用需要经过“检察官的申请或同意、法官审查决定、被告人同意或申请”这三个不可或缺的环节。而最为关键的是，“凡设立简易程序的国家大都规定要征得被告人的同意”。[75]也就是说，在审判程序的繁简分流中，更应该关注的是被告人的选择权，即被告人根据自己的自由意愿，选择是否适用简易程序以及与该程序相关的其他事项的诉讼权利。从功利的角度看，简易程序选择权鼓励被告人在诉讼活动中进行利益权衡，并为被告人选择快捷、简便的程序过程进行制度安排，避免因程序的不当拖延给其带来不利的后果。从价值追求上看，赋予被告人适用简易程序的选择权，是对被告人主体地位的充分尊重，体现了刑事诉讼程序的人文关怀和人权保障功能。换言之，在价值日益多元的时代背景中，刑事简易程序在全世界范围内之所以备受青睐，主要原因在于其价值取向不仅表现为对公正与效率所作的均衡取舍，更重要的是还体现了一定国家对被告人基于个人需求所进行自愿选择的尊重，体现了现代司法制度对被告人理性诉求的程序保障，这自然也是契约强调主体权利和自主选择的精神所向。而且，基于这样的选择，程序得以简化，诉讼效率得以提高，契约中的实惠因此也得以实现。
[三]证据运用契约：证据开示与污点证人豁免
1.证据开示的契约机理
“所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方获取证言、书证及其他证据的程序。在这个程序中，双方须借助动议申请来实现证据开示的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及证据论点。”[76]从制度层面上讲，证据开示的设立宗旨有二：一是通过信息披露实现控辩双方“平等武装”，以强化程序公开；二是强调诉讼中的知此知彼，防止举证中的突然袭击，维持程序的真实发现功能。在过去的几十年里，控方向辩方开示证据的责任在英国、美国等英美法系国家已逐步得以确立，法国、德国等大陆法系国家则通过赋予辩方查阅全部案卷的权利间接实现了控方向辩方的证据开示。由于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的运转方式不同，两大法系国家的证据开示呈现出不同的态势。但作为一种相互披露信息的证据交换机制，其平衡控辩双方诉讼资源的功能则是共通的。这样一种机制实际上就是为了促使控辩双方公平竞争，从而让证据本身而不是突袭或者技巧来决定审判的命运，在这种交换性机制的良性运行中，控辩双方建立的必然会是一个互惠的、稳定的协作关系。[77]而英美法系国家在证据开示制度中设立的诸如“排除未开示的证据的证明效力”、“作出不利推断”、“宣布宣判无效”等制裁措施，更无疑是要求控辩双方在制度的范围内，诚实、善良地恪守自己的开示义务，这自然是契约精神的核心所在。而且，通过证据开示，控辩双方还可就法庭审判中的证据运用方法达成合意。如在英国法院进行的对抗制审判中，并不是一切证人都必须出庭作证。事实上，控辩双方可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式达成某种协议。[78]《日本刑事诉讼法》第326条规定，关于检察官和被告人已经同意作为证据的书面材料或者供述，在经过考虑该书面材料写成的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以将其作为证据。第327条规定，在经过检察官和被告人或者辩护人的同意后，将文书的内容或者可以预料到的若在公审期日到场时将作出的供述的内容记载于书面而提出时，法院即使不调查该文书或者作出供述的人，也可以将该书面材料作为证据。[79]从外观上看，作为传闻证据规则的例外，这样的证据运用方法体现的是现代证据规则在原则基础上的灵活性；而从价值理性的角度，这样的证据运用方法之所以具有正当性，不可否认的一点就是，其体现了诉讼制度在证据问题上对控辩双方合意的尊重，即对证据运用契约的程序确认。
