三、契约精神在刑事诉讼制度中的引入
随着司法应对多元社会的理念转换及现实负荷压力的增大，以主体权利尊重和自由合意为核心的契约化的制度模式，日益受到世界各国刑事诉讼立法与实践的重视。在契约观念极为发达的英美，以辩诉交易为代表的控辩协商制度不仅在立法上登堂入室，而且成为了司法实践中效率化处理案件的经典范式。在欧陆各国，如西班牙、意大利、波兰，由于立法者去罪化的速度永远赶不上节节攀升的犯罪行为的数量，司法实务中也逐渐出现了各式各样变通常规司法程序的改革尝试，契约对价取向并以“合意”之名简化复杂诉讼程序的协商制度，正是其中之一。即便是在原则取向诉讼构造特别强烈的德国，其实务中也发展了一些“于量刑范围内”与被告达成合意的作法。在德国的实践中，作为程序性结案方式，逐步形成了以下三种协商形式：其一，在诉前程序约定，检察官不提出起诉书，而使诉讼程序在被告支付一笔罚金的情况下终止。其二，在诉前程序中商定，被告人可以不经过主审判程序的审理，接受申请法官所发布的一项惩罚令中规定的惩罚，从而结束诉讼程序。其三，在主审判程序或者先前的程序步骤中协商，如果被告人被允诺处以轻微刑罚作为回报，他就承认自己的罪行。在涉及面广泛的程序中，协商还可以很典型地扩展到这样的情况：如果被告人对正在进行的有关其他犯罪行为的调查予以合作，可以将那些可能对该被告的犯罪予以追究的刑事诉讼程序终止。[52]基于此，从传统刑事诉讼到引进这种盛行的协商制度，可称为是刑事诉讼的“新潮流”。[53]立足于国际视野并从广受关注的角度来看，刑事诉讼契约化的制度形态主要包括以辩诉交易、刑事和解为代表的实体利益契约、以保释和简易程序为代表的程序利益契约，以及以证据开示和污点证人豁免为代表的证据运用契约。
[一]实体利益契约：辩诉交易与刑事和解
1.辩诉交易的合同属性
辩诉交易是合作型刑事诉讼模式的一种表现，这种模式改变了过去带有明显的上下级思想烙印的诉讼观念，体现了一种国家和公民关系的新规定：被告人不再是仅仅局限于听命的角色，只能接受将对他作出的决定。他感到自己有权在诉讼程序中，建设性地参与罪责和刑罚的确定。而法官和检察官的决定，往往是在同辩护人和被告人一起解决了有关的事实和法律问题之后才作出的。[54]辩诉交易实际上蕴含了作为诉讼主体的控辩双方进行自愿合意的核心理念。因为，在交易之前，被告人承担着定罪后严厉判决的风险，而相应地，检察官则承担着经提请高成本的审理后却被无罪判决而指控不能成立的风险。一项具有执行力的辩诉交易重新分配了这些风险。[55]这样的风险交换，在契约自由的主旨下，为被追诉方自主进行利益选择和与控诉方平等开展交涉提供了制度平台，一旦被告人在自愿和理智的合意交易中获得成功，就意味着其通过放弃公开审判的程序权利，在结果上“所承受的刑罚，比可能遭受的根据最高条件所作的定罪量刑，要轻得多”，[56]从而获得了自己能够接受的并在更多情况下是有利于己的实体利益。对检察官而言，其也可因交易的成功避免指控失败的不利后果并能同时最低限度地对被告人实施国家刑罚权，合意中的“双赢”有了底线的保证。[57]契约自由中，“平等互利”也同时有了制度上的保证。此外，美国辩诉交易制度实践中还存在着风险防范机制。即为保证交易的真诚性，法院必须对答辩协议进行审查，如果发现协议存在着违法之处或发现任何一方有违约行为时，法院就会给受损害方必要的救济。[58]而如果认定被告人违约，控方则可以重新起诉，提出有事实根据的更为严重的指控。显然，这样的司法控制所体现的是契约精神中的诚信观念。
2.刑事和解中的互惠合意
作为以合意方式预防、解决争议的法律机制，和解是指“当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”[59]刑事和解观念的诞生是西方国家20世纪下叶兴起的被害人保护运动在刑事司法领域的渗透，因为“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分肯定和坚决保护被害人的人权。”[60]但作为法律制度，刑事和解的价值根基则主要在于恢复正义理论。这一理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。因为犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，为此，政府不应在对犯罪行为进行回应时权力独占，而应提倡被害人和社会对司法过程的参与。[61]在西方社会，刑事和解更多的时候只是作为一种诉讼外的纠纷解决机制予以适用，但这并不妨碍从制度精神的层面将其纳入到诉讼制度中进行借鉴甚至立法规定。如根据《法国刑事诉讼法典》第41条的规定，共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解。但如果共和国检察官认为采取调解更有利于补偿由于犯罪行为给被害人造成的损失时，则可依职权直接作出决定。调解成功，即释放犯罪行为人。[62]《德国刑事诉讼法典》第53条a还专门规定了轻罪案件和解后的不起诉和暂时停止审判程序。[63]和解注重的是被害人在程序中的权利和利益需求以及案件处理对社会关系恢复的良性引导，体现了现代司法对社会多元利益的关注。
可以说，时至今日，刑事和解已从一种主张由社会民众来实现恢复正义的理论创导和制度实践，延伸发展到刑事诉讼领域，为刑事纠纷的解决提供了一种契约化的机制。在这样的机制中，被告人与被害人通过协商达成协议，就经济赔偿的数额标准和被告人刑事责任的承担进行处分。这种对当事人实体处分权的引入，不仅是刑事诉权理论的重要突破，也是刑事诉讼向民事诉讼化的方向迈出的重要一步。[64]不过，基于恢复性司法与传统司法在运作模式和理念追求上的差异，[65]作为正规司法程序中的一个程序环节，和解毕竟不是对案件的最终处理。即使是通过立法将其吸收到刑事诉讼的各个阶段，实际上也只是将加害人与被害人达成和解的情况作为案件处理时一个重要但不是唯一的考虑因素，而后通过正常的程序制度予以吸纳，如不起诉、辩诉交易等。但这并不妨碍以时代的眼光分析这一程序现象的契约元素。从契约的基本构成看，刑事和解中的双方契约主体属于被害人和加害人，契约内容是公民权利之间的交换。主持交换仪式的民间第三者，中立调停人则具有和解见证人的伦理地位。刑事和解的典型意义在于对于需国家解决的刑事纠纷由公民进行权利交易，实现刑事解纷机制的民间化。[66]而从权利行使的角度看，刑事和解是被害人与加害人进行协商后，合意解决刑事纠纷的机制。在这种机制中不仅有个人与个人的合作，也有个人权利与社会[区]或国家权力的合作，合作的双方实际上就是订立契约的双方主体，他们可以充分进行沟通、对话，也可以相互体谅、妥协进而实现权利交换，这无不是契约精神中自由、平等、合意的体现。
