从宪法学的角度看待诉权的属性，为普遍意义的诉权概念提供了强有力的理论支撑，也为刑事诉权理论的成立提供了一个极具说服力的分析路径。[29]刑事诉权理论的提出，不仅为自诉案件中自诉人的实体请求权和程序启动权提供了权源，也为公诉案件中的公诉机关的求刑权和国家刑罚权的实现提供了正当性支持，这实际上也是程序诉权与实体诉权的两种表现。从宪法与诉讼原则相关联的角度，诉权理论要求“在诉讼程序上，必须保障两造享有地位平等、机会平等以及风险平等，此系宪法上平等权保障之要求，又称‘武器平等原则’。”[30]目前，“武器平等原则”或称“平等武装原则”，已被国际社会确认为刑事审判程序的一项必要特征和公正审判的一项内在要素，并被认为应该波及刑事诉讼程序的整体过程。[31]这一原则的核心是，强调在刑事诉讼过程中保持当事人，特别是犯罪嫌疑人或被告人的个人利益与以检察官为代表的国家利益间的平衡。随着这一程序理念的时代演进，控辩平等和检察官地位的当事人化已在全世界范围内被广泛地认为是科学的刑事诉讼结构的内在要求。基于此，“现代程序已经逾越了传统诉讼权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。”[32]也就是说，为了维护控辩间的程序平等，就应该对程序中实际参与能力较弱的被追诉一方给予更多的诉讼关照，为其积极地进行防御和有效地开展辩护提供程序制度上的双保险：一方面对国家权力的行使进行一定的约束以避免恣意、专断或过度的裁量；另一方面对被追诉者予以相应的特殊权利保障以避免力量对比中的以强凌弱。在现代型的诉讼结构中，“如果参与诉讼的一方当事人是一位国家官员……这位官员就必须被看成是代表着一位公民或者一个公民团体利益的代言人，而不是作为整体性的国家利益的代言人。”[33]因此，在刑事诉讼中，程序的推进就是诉权与国家权力，如刑罚权、审判权互动的过程。更为重要的是，刑事诉权理论的提出，就是要强调在刑事诉讼过程中保持当事人、特别是犯罪嫌疑人或被告人的个人利益与以检察官为代表的国家利益间的平衡。“例如，在一个刑事案件中，要想维持诉讼程序作为一场竞赛之形象的纯粹性，公诉人就必须被视为被害人的代表。”[34]也就是说，检察官不再具有类似于裁判法官般的优越地位，其对案件的处理和对程序的推进就如同当事个人在程序中的处分和选择一样，只是自主意志支配下所作的一种符合法律规定的理性处分。从这样的角度看，检察机关的诉权作为国家刑罚权的组成部分，其行使的目的就在于通过证据再现案件事实，请求法院行使审判权，以裁决刑罚权的有无及其范围如何。同样，被追诉者也应具有利用程序为自己进行辩白的诉权，以对抗强大的国家诉权，双方一旦进入诉讼程序，就应该受到平等的对待。[35]既然诉权是控辩双方进行诉讼的基本权能，且更多的时候表现为一种请求权，那么，注重“独立平等”、“诚信合意”的契约化的制度安排，就是刑事诉权理论思想内核的外在体现。
[三]程序正义理论
毫无疑问，刑事诉讼制度应当追求诉讼结果的公正性。但由于现实法律规范的疏漏和人类认识能力的有限性，要求刑事诉讼程序的运作总能达到与客观事实相符合的正确结论显然是难以实现的完美理想。“我们不具有照相机一样的功能，不能准确无误地观察、固定和记忆发生在我们眼前的一切。我们所观察和描述的事物受到我们自身的认识能力、周围的环境状况、个人成见、预见倾向性的极大影响。”[36]在无法达到与客观事实相符合的裁判结论的情形下，程序正义理论的形成和展开，就为刑事诉讼程序摆脱对诉讼实体结果的依附和为刑事诉讼制度的存在提供了让人接纳的观念与理论根基。因为，“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”[37]在程序正义的理念下，客观公正被认为是一种不可能充分实现的理想状态，[38]对程序的认同则成为裁判结果正当性的唯一来源。这种通过程序而获得的直观公正并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。[39]关于这一点，美国的审判制度提供了很好的例证。例如，在美国，地方法院的刑事判决常常被以违宪为由而撤销，其根据多半是非常技术性的程序问题。美国按照严格的程序要件去实施实质性的政策，其实并不是固守“法律就是法律”的形式性。[40]质言之，只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为是合乎正义的。从此种意义上看，“程序正义的核心与实质在于程序主体的平等参与和自主选择”。[41]因此，契约化的协商与合意对于诉讼制度所具有的工具性价值，就在于通过相关程序制度的设计和运作，促使诉讼主体特别是当事人在主动的选择性参与及协商对话中接纳并认同裁判结论，从而提高裁判结果的正当性。为此，诉讼程序的运作过程是否具有正当性和合理性，不仅要注重程序外在的理性活动形象，还有必要考量制度化的程序安排中是否内含了处于被追诉地位者的强烈感情需要或是否能唤起被追诉者对自身利益的合理追求。既然“在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意迎合”，[42]那么以“平等对话”、“自主交涉”为核心的契约化的制度安排就不仅仅只是契合了正当性程序的外在形象，而且还在伦理规则的层面上“符合人类交往的一般道德准则”。[43]
从契约法的理念出发，所谓法律不是别的，就是当事人或相关主体间的合意。西方不少学者这样强调，法律是自由意志的公平协议、合意。如霍布斯就认为，正义的实质在于遵守有效的信约，而非正义的定义就是不履行信约。罗尔斯也主张正义的原则是一种公平的协议或契约的结果或被一致同意。[44]根据程序正义理论，诉讼程序是为了实现一些独立于裁判实体结果的程序价值而设计的，这些价值包括参与、公平以及保障个人的人格尊严等。一项符合这些价值的法律程序固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程本身的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。因为“程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势。”[45]换言之，诉讼程序的运作过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否有利于实现一些独立于实体结论的内在价值。[46]至于这种内在价值究竟是什么，学者们则仁者见仁，智者见智，[47]但这并不影响现代司法理念对程序自身价值的孜孜追求。西方古老的“自然正义”中就强调“任何一方的诉词都要被听取”的价值追求，这样的精神后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知[notice]和陈述意见并得到倾听[hearing]的权利。现代法律程序中的知情权、辩论权和听证权，也都来源于此并被归结为“意见交涉”。[48]程序正义的尺度中离不开“交涉协商”抑或“协议同意”这类的评判标准，因为“有时人们会说，程序正义的所有考量最终都能还原为自由的协议，使得程序成为公平的恰恰是应用它们的人们同意这种运用”。[49]在刑事诉讼程序中，控辩双方并不是完全不存在协商解决问题的可能。这种可能性向现实性的转换同样有赖于程序中对各方意见交涉和合意的重视与尊重。“所谓合意，不是你好我好的乡愿，而是求大同、存小异的有原则的自愿。所谓交涉，不是单纯的利益交易，而是指‘在法律荫影之下的交涉’。但是，不能片面地宣扬规范和强制，轻视交涉和合意。否则，就难免在不经意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法精神，甚至步入中国古代法家式的强制命令性法律模式的歧途。”[50]一般认为，“程序正义的核心与实质在于程序主体的平等参与和自主选择”，[51]在这样的语境中，强调现代程序是交涉过程的制度化就不无一定的道理。这又为契约精神引入刑事诉讼提供了价值评判上的可接受性。
