二、诉讼理论的嬗变呼应契约精神在刑事诉讼中的引入
现代刑事诉讼制度的设计不仅要追求惩罚犯罪与保障公民权利的目的，还应该以其自身的运行活动来形成或昭示某种价值观念。近年来，刑事诉讼理论也正在实现这种从注重目的性向注重功能性的转变，即更加强调程序自身所体现的公正与尊重个体人权的价值意义。在这些理论中，最能为契约精神在刑事诉讼中的引入提供生长土壤的莫过于程序主体性理论、刑事诉权理论和程序正义理论。
[一]程序主体性理论
法的概念中离不开主体范畴，因为“如果在具有规则观念的法律概念中存在着目的观念……那么，人们必须将人这一法律主体的概念视为一种不是建立和限定在法律经验之上的，而是具有逻辑必然的、普遍适用的法学观察之范畴。”[16]从法律的角度看，主体意味着意思自治，意味着权利，即根据自己的意志行动的权利，其同样与客体相对。[17]而主体性关注的同样是人的概念中的主体问题，只不过是已从道德主体的理念层面发展到了法权主体的实在层面，强调的是作为主体的人的自由与平等。“现代法意识中的最根本的因素是主体性意识，包括对本人权利的主张[自由]和对他人权利的尊重[平等]这两个互相关联[团结]的方面。”[18]主体性理论作为一项思想原则体现在刑事诉讼中，就是要求将被指控有罪的人作为其自身目的的主体来对待，而不是将他作为惩罚的对象和获得证据的工具。台湾学者邱联恭认为，程序主体性理论的法理基础在于，尊重人的尊严原则和贯彻国民主权的原理，即基于宪法上有关基本权利的保障规定，任何人在诉讼中均应受人格的尊重，对于关涉其利益、地位、责任或权利义务的审判，应均有参与程序以影响裁判形成的权利和地位。[19]具体而言，程序主体性理论或原则有三项基本要求：第一，司法裁判程序的构成及运作，应以保障受裁判者的程序主体权即程序上基本人权为必要内容；第二，立法者或法院均应致力于充实诸程序制度，巩固当事人及利害关系人的程序主体地位；第三，当事人及利害关系人应受尊重为程序的主体，而不应仅被当成程序的客体来处遇或支配。据此，应赋予程序主体充分参与程序，给予为攻击防御、陈述意见或辩论等机会，以避免发生突袭性裁判。[20]可见，根据程序主体性理论，犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼中的主体，依法享有一定的诉讼权利，为此不应将其单纯地作为国家进行犯罪追诉的对象，更不能将其作为诉讼的客体，对其实施刑讯逼供。这正如黑格尔所强调的，“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”[21]
程序主体性理论的提出，是诉讼理论深入、进步的表现，它将诉讼职能、被追诉者的权利保障等纳入了诉讼理论研究的范畴，而且“它在意识形态和政治上的积极意义就是，绝对地认可反社会个人在刑事诉讼中的平等和尊严，他在诉讼中是一个与控诉方地位平等的主体，而不是任人摆布的客体。”[22]从更广泛的意义上讲，程序主体性理论为刑事诉讼程序设计所提出的要求，就是要尊重包括犯罪嫌疑人、被告人在内的诉讼主体的自主行动意愿，使其能有机会和条件通过人性化的制度安排对诉讼结果施加有效的影响。在现代的刑事诉讼程序中，“裁判不是在其单方面调查取证基础上形成的，而是通过与控辩双方进行理性的协商、交涉和争辩而产生的。”[23]程序主体性理论，为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位指明了新的言说方式，那就是，作为诉讼主体，犯罪嫌疑人、被告人应当受到有人格的对待，并拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。“在以主体人意义上的人的成员构成的近代社会中，人与人之间的关系在法律世界中是作为‘权利义务’关系存在的。在那里人们将他人作为固有利益支配者而给予尊重，同时，自己也拥有主体者的意识。”[24]与此相对，国家应该尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，并为这些权利的实现提供必要的条件，即犯罪嫌疑人、被告人的基本人权应当得到国家立法和司法的有效保障，从而让其在有效地决定甚至控制自身利益或自身命运的过程中，对诉讼程序的公正性产生认同感。契约精神的引入对刑事诉讼主体，特别是当事人而言，就是要在国家权力占优势的刑事诉讼“两造”对抗中张扬他们的程序主体空间，让他们能在某些问题的选择与处理上享有自由行动的权利，并能通过利益权衡与相对方进行合作，进而在规则许可的范围内达成合意，这样的“平等”与“自愿”无不与程序主体性理论的精神指向不谋而合。
[二]刑事诉权理论
一直以来，被誉为程序法理论领域“哥德巴赫猜想”的诉权理论几乎是专属于民事诉讼学研究的课题。近年来，开始有学者注意到诉权理论研究范围的扩展问题，提出了一种普遍意义上的诉权。如有学者认为，“诉权是任何诉讼制度的基础。无论是民事诉讼，还是行政诉讼或刑事诉讼都离不开诉权而存在。随着中国向民主、法治社会目标的迈进，建立统一的、普遍的广义诉权已势在必行。”[25]在普遍意义上，诉权是当事人进行诉讼的基本权能，即当事人进行诉讼，实施诉讼行为，请求法院依法作出裁判的权利。从程序的角度看，作为当事人在诉讼中依法享有的一项权利，诉权所要保护的是当事人救济基本权利的权利，也就是说，在公民的生命权、健康权、自由权和财产权受到非法侵害时，其有权通过救济寻求司法保护。这种保护与生命权、健康权、自由权和财产权等这些基本权利同等重要，因为“没有救济的权利只是纸上的权利”。正是基于此，从宪法权利属性的角度理解诉权也成为了不少学者的主张。如有学者就明确指出，“诉讼权在现代法治社会中亦是一种宪法权利。”[26]也有学者从权利产生的根源上探讨诉权的宪法属性，认为“诉权产生的法的依据来自于作为国家根本大法的宪法，诉权是宪法赋予国民享有的请求司法救济的权利，是实现宪法保障的国民享有的其他权利的基本权。”[27]而事实上，许多国家已将诉权列为公民的基本人权，予以宪法保护。如美国宪法第14条修正案关于正当程序的条款所蕴涵的公民救济权即是诉权的内容。日本1946年《宪法》第32条、联邦德国1948年《德意志人民基本权利法》第103条第1款均明文规定公民有请求法院裁判的权利。[28]这些规定无不是将公民通过诉讼程序寻求救济的权利作为了一项宪法基本权利。既然法治社会不可忽视公民的司法救济权，那么从时代的发展趋势看，诉权的“宪法化”就必将成为一种普遍的潮流。
