论契约精神在刑事诉讼中的引入
詹建红
【关键词】契约精神；刑事诉讼
【全文】
从广泛意义上讲，所谓契约，是指以交换为目的所作的某种企划。从法律意义上讲，契约是指由双方意愿一致而产生的相互法律关系的一种约定。[1]在英国和美国，契约常被分解为各个当事人所进行的“约定”或“合意”来说明；而在德国和法国，“意思自治”则一直是契约理论的核心。[2]随着全球法制文明的发展与不断融合，契约精神所蕴涵的平等、自愿、合意、互利和诚信等思想，不仅在各国的私法领域得到了广泛的确认，而且渗透到社会生活的各个方面，成为了人们交往中的重要行为或道德准则。在现代的民事实体法和民事程序法中，契约精神正在以强大的生命力不断地得以张扬。这样的精神引领之所以备受青睐，主要原因在于其彰显了现代法治社会对人权和民主观念的追求。从这样的功能出发，作为公法领域的刑事诉讼法，以及与之相对应的刑事诉讼程序或刑事诉讼制度同样需要引入契约精神。
一、诉讼观念的更新催生契约精神在刑事诉讼中的引入
在传统的国家主义的政治体制下，“家国一体”、“权力本位”的观念占据了意识形态的主流。随着权利意识的兴起和人权保障观念的深入人心，权力色彩厚重的强职权主义诉讼模式日益不能应对社会主体的价值诉求。“在当今多元文明的格局中，文化与现代性发生激烈碰撞也将是无可避免的，碰撞的结果是各种传统文化与现代性都不同程度地改变了自身的原貌。”[3]这样的时代背景为刑事诉讼观念的更新带来了契机。根据现代化理论，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，诉讼文化由此也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下的中国显得尤为突出。[4]观念是文化的一种体现，在文化的转换过程中，观念的更新显得尤为重要。传统的以职权主义与行政性为主要特征的诉讼程序已无法满足诉讼参与者多元化的利益要求，因为在价值多元的市场经济中，单一的程序设计和依据单一价值取向所设置的纠纷解决机制都无法实现程序的正当化。[5]在现代刑事诉讼价值体系中，公正应占据着至高无上的地位，这毋庸讳言，但也不能因此而对司法解决的局限性和效率性这一现实的无奈视而不见，也即应该树立诉讼谦抑和成本控制这样的司法克制观。在奉行客观真实主义的诉讼传统中，这种观念的弘扬就更具意义。
[一]诉讼谦抑观要求刑事诉讼程序能为合意解决纠纷提供程序空间
诉讼起源于纠纷，因此诉讼从一开始就具有解决利益争端和纠纷的功能，刑事诉讼也不例外。但在“国家本位”、“义务本位”的传统思想模式下，刑事诉讼的这一原始功能没能得到应有的重视，因为“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任；正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复”。[6]随着人们对刑罚本质观认识的不断升华，刑法谦抑主义得到了广泛的认同，与之对应，刑事诉讼中诸如辩诉交易这样的对正义进行让步的妥协性机制也逐渐被人们所接受，而起诉便宜主义这样对被追诉者进行宽恕处理的容忍性机制正在日益得以扩展。这无不是刑事诉讼中谦抑观的生动体现。[7]从国家权力运作的层面看，谦抑讲求刑事诉讼中权力行使的有所节制，这与刑事诉讼目的中的人权保障观念不谋而合。从权利主体的层面看，谦抑意味着刑事诉讼中的对立各方不仅能有效并富有意义地参与程序的过程，而且在不完全违背正义精神的前提下，可以通过自愿、合意的选择和决定影响程序的进程，并进而决定诉讼的结局。而由于诉讼的结局并不一定是非得查明案件的事实真相，实际上也不可能总能查明事实真相，在法院不能拒绝裁判且法官不得主动行事的现代刑事诉讼程序中，容忍、认可对立各方以和解等合意方式解决纠纷或某些程序事项，如证据的披露、争点的固定等，就不仅是一种务实的做法，更是对诉讼解决纠纷功能的程序确认。基于此，契约精神中的诚信合意就会在谦抑的刑事诉讼程序中生根发芽。
[二]成本控制观要求刑事诉讼程序能为互惠谋求利益提供制度平台
从普遍意义上讲，刑事诉讼程序中同样存在着“资源稀缺”与“社会需求”这对矛盾冲突体。“刑事司法程序，尤其是通常审理程序，其耗费人力、物力资源甚巨，毋庸置疑；若采行不分案件轻重的齐头式平等来分配有限的诉讼资源，司法机关恐怕因而瘫痪”。[8]也正因如此，“诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视”。[9]所谓“诉讼经济原则”，指的是在达成诉讼目的的前提下，要求迅速裁判，讲究程序简化，避免程序浪费或重复的程序法上的共通原则。[10]总体而言，诉讼经济原则的价值蕴涵最重要的方面就是要求程序的设计与运行要体现“成本控制”的理念。“成本控制”的观念或方法论指向对于刑事诉讼程序的设计提出了两项要求：一是诉讼程序的启动、流转与终结能及时进行，做到迅速有序。这就是强调刑事诉讼活动在实现预期目的的进程中不能出现不必要、不合理的司法迟延，从而在总量上节省国家为司法活动投入的司法成本的同时，也能从整体上节约公民个人的诉讼投入。波斯纳从刑事审判的角度指出，对于被告人的迟延审判将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种迟延也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期成本而对社会产生不利的影响。[11]二是诉讼程序能以提高效率的方式对司法资源进行合理配置，做到繁简得当。这就是强调刑事诉讼活动中司法资源的投入数量或力度与案件利益的大小之间应呈正相关性，在追求司法资源配置中“帕累托最优”的同时，[12]使诉讼这种生产正义或实现正义的活动，不因投入与产出间不合理的比例关系而变得不正义。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[13]为此，诉讼经济原则所要求的成本控制，不仅是国家分配司法资源、启动诉讼程序时的一项明确的责任和义务，也为公民个人通过司法手段寻求救济时指明了权利主张的一个方向，如简易程序选择权、迅速裁判权等。如在德国的刑事诉讼实务中，就承认当事人有权提出“迅速裁判之抗告”，以使受到延滞的当事人在刑罚幅度上依比例原则予以减轻。[14]然而对效率价值的选择不应以牺牲公正价值为代价，因此，与简化程序的构建相适应，就需要赋予当事人，特别是犯罪嫌疑人或被告人权衡利益和进行合意选择的权利，以保障其实体权利和诉讼权利在自主同意的契约化机制中不因诉讼程序的简化而受到损害。而且，“从整体上看，法院的判令不见得是唯一有效率的”，[15]在程序正当与诉讼经济的冲突与调和中，应该关注当事人的选择自由，特别是被追诉者的诉讼权利处置问题，即应该关注诉讼主体特别是当事人在程序中的选择权和请求权，为诉讼主体以经济的方式启动或参与诉讼提供程序保障。这样的程序保障就是要在能实现诉讼目的的前提下，尊重主体选择，为诉讼各方进行效率化的合作保留制度空间。在对效率的实现与理性的追求过程中，互惠谋求利益的契约化机制因此而得以显现。
