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“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

  

  当然,我们也必须看到,我国法律惩罚体系与其他国家法律惩罚体系存在重大的差别。大陆法系国家一般都把犯罪分为重罪、轻罪与违警罪。其中,违警罪又称警察犯,在此基础上演变为行政犯,并形成所谓行政刑法,以对应于刑事犯与刑事刑法。[5]基于对行政权,尤其是对警察权的控制,大陆法系国家将涉及剥夺或者限制人身权利以及剥夺财产权利的权力都归属于司法权,因而犯罪的范围相当宽泛。尤其是通过附属刑法的立法方式创制了大量的行政刑法规范。在这种情况下,行政刑法往往采取行为犯(具体危险犯或者抽象危险犯)的立法方式,并不要求发生法定结果。例如,日本学者在论及实质犯与形式犯时指出:“对实质犯来说,则在构成要件上不认为发生侵害法益的抽象危险的犯罪,叫做形式犯,这里指的是连抽象危险也谈不上的极轻的间接危险。形式犯多见于行政犯,例如食品卫生法中所规定的储藏或陈列不卫生食品罪等”。[6]由此可见,大陆法系国家为限制行政权(这里主要是指警察权),将应受人身罚或者财产罚的行政违法行为都纳入犯罪的范畴。在这种情况下,刑法就成为应对法益侵害及其危险的基本法律手段。


  

  我国则有所不同。我国存在三级法律制裁体系,这就是刑罚、治安罚(警察罚)和行政罚。刑罚由法院判定,治安罚由公安机关决定,行政罚由行政机关决定。在我国法律中,不仅刑罚可以剥夺人身权利与财产权利,而且治安罚也可以剥夺人身权利与财产权利,只不过程度有所不同而已。不仅如此,各个行政机关具有广泛的行政处罚权。行政处罚的性质是一种行政制裁,具有惩戒性,可以剥夺或限制相对人的某些权利或科以某种义务。[7]除公安机关和国家安全机关的行政拘留以外,其他行政机关行使的行政处罚权不能剥夺人身权利,而主要是剥夺财产权利以及从事一定经济、社会活动的权利。由此可见,我国的行政处罚权是相当大的,相对来说,司法权较小并且受到行政权的重大影响。在这种情况下,我国刑法中的犯罪存在罪量要件,罪量要件虽然是罪与非罪的界限,但并不是罚与不罚的区分,而只是行政罚与刑事罚的分野。因此,我国刑法所体现的结果本位主义特征折射的是行政权与司法权的分界。修正刑法时,将某些犯罪从结果犯改为行为犯,意味着将原先应受行政处罚的行为纳入刑事处罚的范围。在外国,由于没有庞大的行政处罚权,因此,为应对社会风险,刑法可以将原先不罚的行为改为应罚的行为,但我国的情况不能与之简单类比。笔者认为,我国刑法确实存在严重的结果本位主义现象,并且也完全赞同我国正处于从结果本位主义刑法向行为本位主义刑法转变的观点,但这与其说是从传统刑法向“风险刑法”的转变,不如说是行政权与司法权的此消彼长,是我国走向刑事法治的一个表征。



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