“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察
陈兴良
【关键词】风险
刑法；
刑法风险
【全文】
当前，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架，认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战，甚至认为“风险社会”出现了刑法危机。[1]笔者认为，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。因此，如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从以下三个方面展开讨论。
一、结果本位主义刑法与行为本位主义刑法
结果与行为是罪体的两个基本要素。重视结果在犯罪构成中的地位，主要将犯罪设置为结果犯的刑法，可以说是结果本位主义刑法。强调行为本身在犯罪构成中的独立地位，主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法，可以说是行为本位主义刑法。我国学者劳东燕教授提出了结果本位主义刑法与行为本位主义刑法的概念，并认为从结果本位主义刑法到行为本位主义刑法的演变，是传统刑法发展到“风险刑法”的表征之一。劳东燕教授指出：“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”。[2]
