(二)关于相对事由涉及的情形
现行商标法对于相对事由的规定主要涉及第13条、第15条和第31条。在当前实践中讨论较为热烈的主要问题如下:
一是非驰名商标能否给予跨类保护。鉴于当前在非类似商品上注册与他人具有一定知名度的注册商标有一定的突出性,有人主张商标法修改时应当扩大具有较高知名度的非驰名商标的保护范围,给予跨类保护,以遏制此类抢注现象。如前所述,笔者认为,在现行商标法所规定的驰名商标与有一定影响的商标之间再搞出一个具有较强显著性并有一定影响的商标,涉及重大的立法政策的调整,且使各类商标之间的界限更加混乱,也会导致执法的随意性。况且,如果正确地定位和理解驰名商标制度,降低驰名商标的门槛,将这种需要跨类保护的商标纳入驰名商标的范围,这一问题就能够迎刃而解。之所以这种问题目前不去以现行驰名商标的规定解决,很大程度上是把驰名商标定位太高的缘故。我国商标立法仍以维持仅驰名商标才能跨类保护为宜。
二是对于外国商标的保护。除《商标法》第15条似乎主要为了保护外国未注册商标外,商标法对于外国未注册商标未设特别保护规定,而是一视同仁地适用《商标法》第13条第一款和第31条的规定。这说明,除构成驰名商标外,外国未注册商标需符合在先使用并具有一定影响,才受《商标法》第31条的保护,否则,倘若外国商标未在中国境内使用或者尚无一定影响,即使他人在中国注册了,也不能给予保护。给予这样的保护程度符合巴黎公约的规定,符合国民待遇要求和商标权的地域性特点。当然,如果非要给予外国商标更强的保护,如只要是在与外国企业业务往来等中被知悉的外国商标,即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响,也给予保护,那也属于立法政策的重大调整。
三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件,即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意,即知道他人在先商标的存在而予以抢注,对于如何知道的情形并未限定,如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道,不管何以知道的具体情形如何,对于抢注行为的定性并无影响;在先使用是保护在先权的要求;有一定影响是商标成其为商标的前提和基础,即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时,才产生商标权,否则,不论拟作为商标的标志多么显著和独特,哪怕已达到了可受版权保护的程度,也不产生商标权,而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且,一定影响并不要求达到很大的影响,即便在较小范围内的影响,倘若他人知悉而仍予以抢注,即可按照本条规定予以保护。笔者认为,上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张,只要知道他人商标的存在而予以抢注,就应当予以制止,而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护,而演化为对在先商标标志(尚无实际识别意义的标志)的保护,是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低,需要认真考量。