其四,按照法社会学的观点,法律乃是经由理性发展起来的经验和由经验检测的理性。法律是一种可以经由智性努力而得到改进的社会制度。[5]按照这种理论,法规范的内容并不是僵死的,法的正当性在于它总是根据社会的发展而发展,司法的过程就是智性努力的过程,这种努力将使法规范能够适应社会的新发展,实际上强调了法官在司法中对法创造的能动作用。这就提出了一个问题,我们如何把握社会发展与法规范内容扩展之间的关系呢?这不仅是一个法学理论层面的问题,也是一个实用技术层面的技术问题。
法学理论一方面要解决法规范的建构问题,另一方面也要解决法规范的适用问题。前者是立法问题,是如何建构一个新的法规范的问题;后者是在已经生成一定法规范的情形下,如何适用法律的问题,即在审理过程中如何理解法规范内涵的问题。法学理论总是试图全面回答关于法规范的适用问题,但是法学理论也同样存在着抽象性的问题,一种理论绝不是针对一个具体的情形,否则不能成为一种具有普遍意义的学理,只有具有普遍指导意义的命题以及关于该命题的阐述体系才能成为理论。以笔者比较熟悉的民事诉讼为例,民事诉讼理论提出了民事诉讼中证明标准为高度盖然性。[6]理论上也可以进一步阐明何谓高度盖然性,但其阐释依然是抽象的,在抽象的层面很容易地分为80%以上的盖然性、60%的中度然性、50%以下的低度盖然性等等,在说明时,学者也可以举例,但该例子只是为了说明理论,具有个体性,究竟在具体案件中如何把握高度盖然性依然一个问题。
理论与技术是应当加以区分的,理论要回答的是法规范的目的、作用、要件、理由和根据,相对而言,技术解决的具体操作层面的问题,法技术解决的是一种如何适用法规范的方法和手段,是关于如何处理具体问题的方法和手段的一整套法则.实际上我们所看到的法学论文,有相当一部分并不是法学的论文,严格而言只是关于法技术的论文,或者说是两者的结合。在法学界由于我们要强调论文的学术性,即在抽象层面回答和阐释法学问题,尤其强调基础性问题的研究,因此法技术的问题历来被轻视。当然,我们也不能指责学者重视学术研究,学者的任务就是从事学术研究,从理论分析的层面回答实践和规范的问题。学界对学者的考察也是针对学者的学术研究成果的,激励机制也主要是针对学者的研究行为。从事理论的学者不可能将主要的精力放在实用法技术的层面,学者也缺乏回答和解决法应用技术方面的实践条件,只有深人审判实践过程中的审判人员才有具有这样的实践条件。实务工作者指责学理研究不能提供法实用的技术也对,也不对。因为学者从事的就是理论研究,而不是实用技术的研究,因此不能提供,至少是不能充分提供实用技术操作程序和方法,仅仅是提供指南.指责学者没有提供具体的技术方法当然是有道理的,典型的指责是,审判人员在理论教科书和专著中找不到某一具体案件中的某一个问题的处理方法。这是正确的,学者们也没有为此而作为,自然也就不能有所作为。学术研究的激励机制方面也不鼓励学者从事技术性方面的研究,学者们因此缺乏兴趣和动力,也没有充分的条件,更重要的是没有条件,缺乏充分的实践和积累的条件。学者本身就不是生产法实用技术的生产者,尤其是习惯于大陆法系法学思维的学者。