有学者认为辅助诉讼参加人不具有完全当事人的资格甚至认为其不是当事人的理由是:第一,在诉讼态度和诉讼要求方面,参与诉讼者不能采取与他所支持的当事人相反的态度和诉讼要求,他仅仅是一方当事人的支持者。第二,在参与诉讼的时间上,法律对参与诉讼也无时间上的要求,从诉讼开始到法庭辩论结束都可以参与诉讼,不过他必须以当时的情况考虑是否参与诉讼。第三,在对已认可的事实的抗辩上,接受主当事人已接受的事实,如已终止的时效不再重新开始,对接受的主张不再加以辩论等等。[25]但是,笔者认为,以上三点并不能成为认定辅助诉讼参与人不是当事人的理由。具体理由是,第一,在诉讼态度和诉讼要求方面,在必要共同诉讼中,共同诉讼一方的任何第三人,均不可能采取与己方其他当事人相反的态度和诉讼要求。第二,在参与诉讼的时间上,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》规定,“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼”。最高人民法院《关于第二审人民法院因追加更换当事人发回重审的民事裁定书上应如何列当事人问题的批复》又规定,“第二审人民法院审理需要追加或更换当事人的案件,如调解不成,应发回重审”。上述规定实际上就是明确了,只要是适格的当事人,在诉讼的任何一个阶段都有可能介入到诉讼中来。第三,在对已认可的事实的抗辩上,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定,“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证”。这实际上也是规定了当事人对已接受的事实,不再加以辩论的原则。可见,认为辅助诉讼参加人不是当事人的上述三点理由并不充分。
(三)我国民事诉讼法上无独立请求权第三人参加诉讼的方式
关于无独立请求权的第三人参加诉讼的方式,我国《民事诉讼法》第56条和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第65条明确规定,无独立请求权的第三人,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。据此,我国现行立法所规定的无独立请求权第三人的参诉方式有两种:申请参加和法院通知参加。
1.关于申请参加。由于无独立请求权第三人是因案件的处理结果与其有法律上的利害关系,为求得于己有利的预决效果,辅助与其有共同利害关系的一方当事人进行诉讼。其参诉应当是他的权利,而不是义务。因此,从权利的行使方式来说,无独立请求权第三人申请参诉具有自愿性,他可以选择参加诉讼,也可以选择不参加诉讼听任案件处理。相应的其在参加诉讼后,也可以依自己的意志退出诉讼,法院不能拘传其到庭,即无独立请求权第三人参诉具有任意性。
无独立请求权第三人申请参诉是在其知悉诉讼发生的情况下作出的决定,如其不知悉诉讼的发生,法院可以依职权通知,诉讼当事人一方也可以诉讼告知,但这里的法院通知与诉讼告知不具备强制性,仅是一种事实通知行为,是第三人获悉诉讼发生情况的一种途径,是否参诉仍由第三人自己决定。但也有学者认为,第三人经法院传唤要求其参加诉讼后,有义务参加诉讼,法院对无正当理由拒不到庭或中途退庭的第三人,可以作出缺席判决。而司法实务界基本上赞成第一种观点,理由是第三人与本案当事人之间的法律关系,毕竟是另一个法律关系,在第三人不愿参加诉讼的情况下,法院可以就原、被告之间权利义务关系作出裁判,而不宜采取缺席判决的方式让第三人承担民事责任。但是,第三人接到法院通知后不参加诉讼,也应承担一定的不利的法律后果,即在被告败诉后向第三人提起的诉讼中,法院的裁判具有预决效力,第三人既不得提出与法院裁判中的认定不同的主张,也不得主张因当事人诉讼行为不当才导致败诉。[26]
(1)权利性关系无独立请求权第三人参诉方式
所谓权利性关系是指第三人对所参加的诉讼最终的处理结果不负有义务,而仅是辅助原告一方对诉讼标的主张相应的权利。如笔者代理的原告临颖县和谐粮食收储贸易有限公司(以下简称“和谐粮食公司”)与中国建设银行股份有限公司某支行(以下简称“建行某支行”)、第三人成鹏借款合同纠纷案,原告和谐粮食公司主张其向被告建行某支行共出借资金3,100万元,其中300万元是通过和谐粮食公司出纳成鹏个人的帐户支付的,因此在诉状中列成鹏为无独立请求权第三人参加诉讼,而第三人成鹏在本案中参诉的意义就是辅助原告和谐粮食公司主张相应的权利。在本案中,第三人成鹏显然是基于权利性“利害关系”参诉的。[27]在这种情况下,无独立请求权第三人参加诉讼的方式表现为两种,一种是原告在起诉状中通知,另一种是无独立请求权第三人自行申请。在该案中,原告和谐粮食公司在其起诉状中直接列成鹏为无独立请求权第三人,由法院通知其参加诉讼,该第三人作为无独立请求权第三人的参诉方式显然是适当的。