仲裁机构民间化的境遇及改革要略
汪祖兴
【摘要】仲裁机构的民间性问题在立法和理论上业已论定。重提这一问题，原因在于实践操作上的行政化倾向。中国的仲裁机构民间性必然受中国“处境”的影响，行政推进性的社会传统使仲裁机构遭遇了行政异化的危机，实证地表现为人事任免、财权掌控与仲裁运作等三个方面具有深重的行政化痕迹。仲裁机构的行政异化历史地形成，也该当历史地解决。变革之道首在于转变行政监护的传统，以司法监督的制衡结构取代之；次在于以行业监护置换行政监护；同时推进仲裁行政管理的内化，提高仲裁的案件管理效率。仲裁机构在实践维度的民间化进程还必须把握好改革的力度、向度和进度。建立一种兼顾理论与实践、变通传统与未来的中庸方略值得赞许。
【关键词】仲裁机构；民间化；行政监护；司法监督；仲裁协会
【全文】
关于仲裁机构的性质厘定及其相应的法律地位之甄别，有一种艰难的言说，这就是仲裁机构的民间性问题。其艰难缘由不在于问题本身的复杂。相反，言说的艰难在于言说之外，在于此种言说赖以生发的法律环境。这充分说明，关于仲裁机构民间性的问题之争并不是纯粹的“言说”问题，而是言说的“实践”问题。[1]事实上，仲裁机构的性质问题在仲裁的性质得到定位之后便已尘埃落定，不再存在理论上的分歧，“如果说诉讼是公力救济的产物，是对自力救济的否定的话，那么，从某种意义上讲，仲裁则是对自力救济的否定的否定”。[2]仲裁权作为社会性的司法权便天生具有一副民间风骨。[3]之所以在中国仲裁法颁布施行业已逾14年之久的今天相关争论仍然缠绵热烈，其症结已不在目标定位之主义之争，而是如何抵达此一目标定位的路线、方案之争。各种路线、方案在践行相同目标上的“相对合理主义”，竟导致各种论争有相对化之弊缺。在传统、时势与目标三位一体的时序结构之中，必须从我国仲裁机构立足其中的处境出发解读其行政异化的当代遭遇，方能提出兼顾理论与实践、过去与将来的变通之道。
一、处境：行政推进的传统与背景
处境是一种意义氛围，它通常多多少少暗含着某些变异的发生，即事物的纯粹本性在某种意义语境之中不得不发生些许偏差。引申到仲裁机构而言，仲裁机构所置身其中的处境使它作为民间性机构的纯粹本性必然会发生“处境化”变异。中国的社会处境乃是行政推进的政体传统，整个中国仲裁体制包括仲裁机构的定位在内都必然受到此种传统的干涉。关于仲裁机构性质的当代争论表明，导致仲裁机构在民间性与行政性之间暧昧不明的不在于逻辑的模糊，而在于仲裁机构行政化或者说仲裁的行政监护本身能够为其带来强大的背景优势。
（一）社会处境：行政推进的政体传统
国人业已习于通过西方的观点来评判中国的一切，[4]是为西化的进路。国家政治体制也难逃此种西式批判的命运。我国宪法第1、2、3条已经大致勾勒出我国的政治框架，即以人民代表大会为一切权力的渊源，国家行政机关、审判机关和检察机关均应由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。按照这一治理方略，以立法活动为主要功能的人民代表大会超越于行政机关和司法机关之上。这种政治体制显然不能通过西方的立法、司法和行政三权分立的尺度来解释和把握。尽管西方宪政的三权分立被认为是“人类智慧所能发明的最精致和最科学的机制”，[5]但基于中国处境化的问题，这一精致而科学的机制在中华炎黄文明的土壤之中结出的很可能只是一种“恶果”。在中国源远流长的治理模式中，占据核心的力量不是立法、司法与行政之间的制衡，而是行政主导的大趋势。此种趋势即便在当代政治体制之中得到缓减，也依然如故。其原因在于：
第一，行政主导的政体框架存在法理依据。根据宪法第85条之规定，国务院即中央人民政府作为国家的最高行政机关是最高国家权力机关的执行机关。这意味着，我国的行政机关不再是西方政治格局之中与立法机关抗衡的行政机关，而是代表国家权力机关履行职责的机构。国家权力机关只能表达意志，它作为一种抽象的整体无法亲自参与意志的实现，其意志必须通过一个实体机构作为执行机关付诸实践。此种实体机构在我国即为行政机关。作为权力机关的执行机关，行政机关的此种身位使它在国家和社会生活之中发挥着更为主动和积极的作用。尽管国家审判机关和检察机关在行使职权的时候不受行政等干涉，不对行政负责，但是由于它们的社会功能乃在于纠错与护航，而不在于积极地主导社会生活，因此，行政主导的传统风格在当代依然得到了民主化的延续。
第二，行政主导的政体框架具有经济基础。我国在上世纪70年代末开始启动的改革开放，其中一项核心的任务是建设社会主义市场经济。这意味着国家干预经济的方式应当从传统的行政计划向市场调控转轨。传统的计划经济强调的是通过行政的高度大一统实现资源的配置和物资的流通，行政权力在其中乃是宰制一切的力量。市场经济则要求国家抓大放小，转变经济干预方式，但这并不意味着行政力量的完全退出，毋宁说是一种宰制力量的淡化，而非虚无。它要求的既不是行政主宰，也不是行政不作为，而是行政范导。关于市场经济的失灵与宏观调控的必需在上世纪90年代曾有过热烈而富有积极成果的辩论。宏观调控彰显的就是行政主导的推进力量。可以说，在中国的政治经济和社会生活中从来就不曾有过完全不受行政影响的纯然自立的民间生活。在中国如此，在外国同样如此，市民社会与国家之间的截然二分与将市民社会完全为国家所吞并的一元化极端观点同样偏执。[6]更切合真理的分析手法乃是将国家生活与市民社会的叠加看作一张有孔的网，在网与孔的格致之上体现的是国家行政的范导与市民社会有限的自由之间的辩证关系。网不能脱离孔否则就不成其为网，孔不能脱离网否则就不成其为孔。网与孔的相互依存展示的正好是行政主导的内涵，即主导而不宰制。
