民事诉讼非法证据的排除（下篇）
李浩
【摘要】民事诉讼非法证据排除规则在适用中有三个程序问题需要解决——依当事人申请排除还是由法官依职权排除，合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担，法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。民事诉讼的根本目的是在发现真实的基础上适用实体法规则解决纠纷，为实现此根本目的，同时也为了与诉讼效率、程序安定的目标相协调，宜设置当事人对合法性提出质疑后法院再来审查证据是否合法取得，合法性发生争议时由异议者对收集证据的非法性负证明责任，排除非法证据的决定在对各种相关权益和因素进行权衡后的判决阶段做出的程序规则。应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据，并据此对非法证据排除规则进行重构。
【关键词】民事诉讼；非法证据排除；程序问题；规则重构
【全文】
三、排除的时间：审前准备阶段、法庭调查阶段还是判决阶段
在确定非法证据排除应当依申请启动审查程序、并且应由申请排除的一方对证据的非法性负证明责任后，还有一个程序问题需要进一步分析，这就是法庭应当在哪个阶段将其排除，是在审前准备阶段就设置一定的程序将其排除还是等到庭审时再来排除？如果是在庭审中解决此问题，是经过法庭调查确认某一证据为非法证据后，就立即将其排除，还是等到法庭辩论终结，法官在做出事实认定时再予排除？之所以要提出这一问题，是由于做出决定的时间不同，可能对排除规则所产生的实际效果产生重大影响。
英美法系国家传统上实行陪审团制度，美国民事诉讼至今仍有一部分案件会组成陪审团参与审判。在有陪审团参加的审判中，法官和陪审团之间有着明确的分工，陪审团决定事实问题，负责对事实的认定，法官负责法律问题，决定法律的适用。但这并不意味着法官对事实认定不起任何作用。双方当事人的律师对某一材料能否作为证据发生争议时，要由法官做出裁断，决定该材料能否作为证据提交陪审团。在美国，是否应当排除某个证据是个法律问题，由证据法来调整，法官在双方律师辩论的基础上自然地做出决定排除与否，而法官一旦做出排除的决定，该材料便从审判记录上删除，陪审团在做出事实认定时也就不能再考虑该材料。这表明，在有陪审团参与的审判中，非法证据在法官把守的这个关口就被排除掉了，即在第一道关口上就被事先过滤掉了，根本到达不了陪审团。这种排除模式可以说是预先排除模式。预先排除使事实认定者根本就见不到非法证据，非法证据也就不可能对事实认定者产生任何影响。
在德国、日本的民事诉讼中涉及到非法证据排除问题时，由于是由陪审员作为法庭组成人员参与审判而不是实行陪审团制度，再加上法庭是在综合考量各种相关因素后才决定是否排除某一被认定为非法收集的证据的，所以不是预先排除，而是等到做出判决的时候再来决定是否排除。在这种情况下，裁判者已经对证据的内容有所了解，表面上被排除的证据实际上却可能对裁判者认定事实产生潜移默化的影响。
那么，我国的民事诉讼中，排除与否的决定宜在哪一阶段做出呢？对此也有三种方案可以选择：一是在审前准备阶段就对是否排除做出决定；第二种是在法庭调查的认证阶段决定是否排除；第三种是等到法庭辩论终结，法官对整个案件进行评议时再来解决这一问题。
