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关于“大调解”和“能动司法”的思考

  

  我们应当注意到,我国社会正在转型,其中包括由乡土经济与计划经济转轨为现代经济与市场经济;由传统的熟人社会、乡土社会转型为陌生的,主要靠规则来维系的现代社会。城市里的小区,楼上、楼下甚至对面住了谁,甚至相处几年都不清楚。我们用的手机、电脑,穿的衣服,吃的饭菜,谁认识生产者是张三还是李四。社会日益陌生化,靠人情已经不能维持社会的正常运转,只能靠规则,靠一种共同遵守的,具有可预期性的规则,来维持我们之间的相互交往,来实现商品的生产与交换并维系社会的生存与发展。社会由封闭变为开放,以及在经济、贸易及规则方面的全球一体化,更提升了对法治的需求。


  

  这里,有些学者以目前有些国家也在强调调解支持自己观点,例如日本在法治现代化进程中,提出规制软化的概念,以此来印证中国当前强调调解的正当性。然而,我们应当看到,我国与发达国家面临着不同的法治任务。我们正处于传统社会向现代社会转型的过程,没有规则需要建立规则;而有些后现代国家已经在长期的法治建设过程中建立了规则,现在的任务是让规则更加符合社会的需要,更加符合人情事理,因此需要适当软化某些规则。不同国家社会背景不同,社会需求与社会任务不同,不可一概而论。


  

  再从纠纷解决的方式和路径看,首先我们要注意,对于构建和谐社会,实现国家长治久安而言,强化社会法治意识,建立依法运作的社会机制,是防止和解决纠纷的最有效的手段。我们不能急功近利,只想到目前纠纷解决的效率,更应该考虑的是,如何建立防范纠纷发生和解决纠纷的长效机制。这个机制,就是建立法治,因此,有时我们依法裁判,也许一方当事人不服,但是通过辩法析理,通过分清是非,通过建立规则,可以强化社会的权利义务意识,增强人们对行为后果的可预期性,从而有效地防止纠纷的发生。目前有一种不良社会机制,可称其为“极端化机制”,即通过将矛盾推向极端来促成解决矛盾。就是人们常说的,小闹小解决,大闹大解决,不闹不解决。打破这种不良机制,关键一点是建立法治,根据法规和法理,采用法治的力量去解决纠纷是最根本的办法。也就是说,纠纷解决,最终还是要靠建立法治,确立规则、执行规则,一旦打破规则就要受到应有制裁,从而保障社会机制的合理有序。


  

  建立法治,必须强化人们的规则意识,即权利义务观念;同时需要强化行为的可预期性,即预知法律规范对各类行为的肯定或否定的评价,以便人们自觉地遵守规则。而司法,即法院的裁判,是建立社会的权利义务观念,以及确立人们行为的可预期性的最好方式。


  

  然而,在纠纷解决的过程中,如果过分强调调解或者对调解适用不当,将可能导致负面的效果。调解,相对于判决,因为避免了事实认定与法律评价等环节,从而也具有模糊权利义务规则,容易使权利打折的特点,这可能弱化社会的权利义务意识和规则意识,妨碍人们行为可预期性的建立。如果纠纷处置手段应用不当,对于正在建构中的中国法治,对于市场规则和市场秩序的建立,将产生不利的影响。有鉴于此,我们一方面肯定,在有可能调解时应当充分利用调解手段,但另一方面,也要注意防止一味调解,导致弱化规则意识的负面效应,从而坚持“该判则判”。


  

  第二,应当注意法院活动的独立性,以司法权实现对行政权力的法律制约。中国国家管理与社会治理的一个突出问题,是国家政治与行政的权力不能受到有效的法律制约。而国家的法治,是以法律对权力的制约为标志的,如果过分强调调解,如果在大调解机制建立过程中,不注意与行政权的适当疏离并保持对行政权滥用的监督和救济,那么,司法就没有发挥其应有的功能,中国政治与社会中这个突出弊端就不能得到哪怕是一定程度的解决或抑制。



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