这里的语言表述是：明确地声称司法机关做的是“议会在1957年没有实现的事情”。[10]173在英美法系，法官造法是一种特别的法律修改形式，它对我们理解制定法和普通法以及法官和立法者制定法律的职责至关重要。普通法规则的典型特征是，法官明确地或无意识地行使他们重释和修改相关规则的权力来不断地建构和再建构法律规则。由此，援引近来最重要权威的司法惯例是为了将某一规则适用于其他案件，而不仅适用于这一规则被确立的案件。[10]170
哈特认为，尽管德沃金列举的众所周知的司法裁判过程中使用的语言，确实会使人们认为在一个比较完善的法律体系中不会存在那种没有法律规定调整的案件。但是，这样一种想法究竟应该如何看待呢？源于欧洲的一个悠久传统就是权力分立。这一原则所强调的就是立法者与司法者之间的分立，在这一原则下，人们相信法官的职责是忠实地适用法律，而不应该创造法律。[11]274同时，法官援引法律的一个重要方式也有助于人们抗拒法官乃是同时在创造及适用法律这样的说法。法院时常强调，在审理那种没有法律规定调整的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所创制的新法，尽管是新法但仍然能与既有法律中所包含的原则相一致。的确，当某些法律或判例在个案中遇到无法确定的情况时，或者根本就没有法律规定调整案件时，法官不会把各种法律资料都推到一旁，不去寻求现存法律的指引，然后开始苦思冥想。法官们在审理这种疑难案件时，经常会按照人们对于类似法律的理解，援引相当范围内既有法律所体现的一般性原则、目标或意旨，为当下的疑难案件给出确定的答案。在这一意义上，法官的类推式自由裁量与德沃金基于“整体性法律（ law as integrity）”理解之上的建构性阐释（con-structive interpretation）的司法裁判理论极为相像。然而，差别在于：尽管使用类推的方式来处理疑难案件，会削减法官造法的程度，但这并不能完全消除造法的成分。在任何一个疑难案件中，不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式，而法官必须像一位立法者那样，按照他的内心良知和价值观念来就这些不同的方式做出选择，而非仅仅依照既有法律的规定来做出选择。[11]274-275
德沃金之所以极力反对法官造法意义上的“自由裁量论”，是与他独特的立基于整体性法律理解之上的建构性阐释的司法裁判理论分不开的。包容性实证主义法学和德沃金理论的区别之一就在于包容性实证主义法学是一种一般性的、描述性的法律解释理论，而后者是对“我们的法律”的“建构性阐释”。[8]167
三、法律的建构性阐释——德沃金的法律观
德沃金法学理论的核心任务是对于由关注基本民权的若干法律原则生发出来的种种法律素材（或依照德沃金称为前阐释的法律素材），不断地作忠实于这些原则的建构性阐释，而每一次的阐释就是法律的展现，法律作为一个整体性存在，就是由这些基于对基本法律原则的理解而不断进行的建构性阐释所渐次展示的。这样的阐释，其任务就在于辨识那些法律原则：一方面能够与法律体系中既有的法律和法律实践融为一体，一方面又能对既有法律及法律实践提供最佳的道德证成，从而将法律以其最佳面貌展现出来的原则。德沃金将这些原则以及由其推论出的具体法律规范称为“阐释意义”的法律。而那些被阐释的对象，也就是阐释前已确立的法律实践或法律规范，德沃金称之为“前阐释的”素材。这些“前阐释的”素材也就是在此次阐释之前已经经由阐释明确展示后的法律规范，因此，这些前阐释的法律素材的存在就是特定法律体系中的法律人在不断的建构性阐释活动中所确立的普遍共识。[11]241
